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Comisión para el Mercado Financiero con Rol: 9237-2020

Tribunal Constitucional, 04/05/2021

Se interpone requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5°, inciso segundo; 10°; y 11°, letras a), c) y d), de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en proceso sobre reclamo de ilegalidad. Corte acoge el recurso.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido


Ministros:

  • Cristián Letelier Aguilar
  • Gonzalo García Pino
  • Iván Aróstica Maldonado
  • José Ignacio Vásquez Márquez
  • Juan José Romero Guzmán
  • María Luisa Brahm Barril
  • María Pía Silva Gallinato
  • Miguel Ángel Fernández González
  • Nelson Pozo Silva

Texto completo:

Sentencia

Rol 9237-2020

[4 de mayo de 2021]

ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO, Y 10, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO EN EL PROCESO ROL N° 95.003-2020, SEGUIDO ANTE LA CORTE SUPREMA, POR RECURSO DE QUEJA

VISTOS:

Con fecha 4 de septiembre de 2020, la Comisión para el Mercado Financiero, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en el proceso Rol N° 95.003-2020, seguido ante la Corte Suprema, por recurso de queja.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna:

"Ley N° 20.285

(...)

Artículo 5°.- (...)

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

(...)

Artículo 10.- (...).

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.".

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

Indica la requirente que los preceptos legales cuestionados de inaplicabilidad sirvieron de fundamento para la decisión de amparo adoptada por el Consejo para la Transparencia, en la cual se acogió parcialmente el amparo deducido en su contra por la solicitante de información señora Victoria Alarcón González, ordenando la entrega de información que se encuentra bajo causal de reserva o secreto, así como también sirvieron de fundamento para la dictación de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que actualmente es objeto de recurso de queja.

Refiere que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó los argumentos de su parte respecto a la aplicación de la causal de reserva o secreto fundada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.

A lo anterior recurrió de queja en contra de los Ministros de la Undécima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, fundado en la comisión de faltas o abusos graves en la dictación de la sentencia definitiva de 7 de agosto de 2020, y por la cual se rechazó el reclamo de ilegalidad deducido por la Comisión para el Mercado Financiero en contra del Consejo para la Transparencia.

Señala que los preceptos legales cuya aplicación concreta producen efectos contrarios a la Constitución, consagran con jerarquía legal un principio de transparencia de los actos de la Administración Pública que sobrepasa la regulación constitucional que no contiene norma alguna que establezca con tal amplitud un supuesto principio de publicidad (norma de principio) y transparencia de los actos.

La información solicitada y que obra en poder de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), en ejercicio de su facultad de fiscalización, se refiere a operaciones específicas, la cual puede eventualmente incluir la identificación de deudores, en el marco de la revisión de la información recibida y a partir de ello, detectar eventuales incumplimientos y consecuentemente imponer sanciones, fiscalización que podría verse afectada si dicha información se hace pública antes del término de los eventuales procesos.

Así, la información que fue solicitada a la CMF dice relación con antecedentes entregados en ejercicio de la facultad de fiscalización definida en la Ley N° 18.010, sin precisar su contenido y sin advertir que tanto en el marco de lo dispuesto por la misma ley y las instrucciones impartidas para su cumplimiento, puede requerir mayores antecedentes, para verificar el efectivo cumplimiento de las disposiciones que rigen la tasa máxima convencional y los resultados de tales revisiones, en el marco del ejercicio de sus facultades de fiscalización, lo cual eventualmente podrían dar lugar a la imposición de algún tipo de sanción.

De esta forma, añade, la aplicación de los artículos 5°, inciso segundo y 10, inciso segundo, de la ley de Trasparencia, podría comprometer el orden público económico-financiero, y con ello el interés nacional, toda vez que se pondría en riesgo la efectividad de la actividad fiscalizadora que la ley entrega a la CMF, decretando el acceso a información que el mismo órgano responsable de la fiscalización necesita de sus fiscalizados para que su labor resulte eficaz.

Explica que la causal de reserva o secreto forma parte esencial del orden público económico-financiero o bancario, dispuesta por el legislador en consideración al interés nacional asegurado en el numeral 5° del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en coherencia con el inciso segundo artículo 8° de nuestra Carta Fundamental.

La aplicación de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, produce vulneraciones a las garantías reconocidas en el inciso segundo del artículo 8° y los artículos 6° y 7° de la Constitución, haciendo que en el caso concreto, por el solo hecho de obrar en poder de un organismo de la Administración del Estado como la CMF, se consideren como públicos datos e información que una ley de quorum calificado expresamente ha dejado bajo reserva o secreto, en conformidad con el artículo 8° de la Constitución.

Argumenta que la Constitución no ha consagrado un derecho expreso a la información pública ni tampoco ha regulado un principio de publicidad de los actos de la Administración del Estado en ninguna de sus disposiciones, sino que configura una declaración en orden a determinar que son públicos ciertos actos de la Administración del Estado que no se encuentren bajo causal de reserva o secreto establecidas en una ley de quorum calificado, específicamente cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de funciones de los órganos de la Administración del Estado, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Las normas impugnadas contravienen el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución, consagrando en una regulación legal un principio de transparencia de los actos de la Administración Pública que sobrepasa el dominio normativo de la regulación constitucional que no contiene norma alguna que establezca con tal amplitud como principio la publicidad y transparencia de los actos.

Unido a lo anterior, indica que la aplicación de las normas impugnadas excede la regulación establecida en la Constitución respecto del principio de publicidad, transgrediendo el reparto de poderes normativos y la separación de poderes al ampliar la cobertura de la declaración constitucional de publicidad del artículo 8°, inciso segundo.

El legislador mediante los artículos 5°, inciso segundo y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia quebranta el principio de separación de poderes, dado que le está vedado suplantar o completar al constituyente, que se expresa en las normas artículo 8°, incisos primero y segundo de la Constitución.

En su aplicación concreta, refiere que el Consejo para la Transparencia invade la potestad constituyente recogida por dicha norma constitucional al extender la cobertura de la declaración de publicidad a información que se encuentra excluida de la declaración de publicidad. En este sentido, dicha institución, aplicando el artículo 5° inciso segundo y 10, inciso segundo de la Ley de Transparencia, al igual que la Undécima Sala de la Corte de Apelaciones, van más allá de lo que el constituyente ha definido como público, arrogándose la facultad de definir lo que debe entenderse por información pública y definir sus excepciones, cuando no se encuentra facultado para hacerlo.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, con fecha 10 de septiembre de 2020, a fojas 71, disponiéndose la suspensión del procedimiento. En resolución de 2 de octubre de 2020, a fojas 78, se declaró admisible, confiriéndose traslados de fondo.

A fojas 88, con fecha 24 de octubre de 2020, evacúa traslado el Consejo para la Transparencia, solicitando el rechazo del requerimiento

Indica que las normas impugnadas son constitucionales, no contraviniendo ni los artículos 6° y 7°, de la Constitución, ni su artículo 8°, inciso segundo, ya que la información solicitada obra en poder de la CMF en cumplimiento de sus funciones, habiendo servido de fundamento de actos administrativos y formado parte de procedimientos del mismo carácter.

Refiere que, si bien las normas impugnadas declaran que la información está sujeta al régimen de publicidad, admite expresamente que ello es "a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas". En consecuencia, lo que corresponde es que esta discusión se sustancie en la sede de legalidad que compete a los Tribunales de fondo.

El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental implícitamente reconocido en el N° 12 del artículo 19 de la Constitución, incorporado a través del inciso segundo del art. 5° de la Carta Fundamental.

Explica que el derecho de acceso a la información se encuentra incorporado en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 de nuestra Carta Fundamental, que reenvía el ordenamiento constitucional a su complementariedad con el artículo 13 Convención Americana sobre Derechos Humanos, y con el artículo 19 N° 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Este derecho integra la categoría de los derechos fundamentales, en virtud de su jerarquía material y de su posición preferente dentro de las fuentes formales del derecho.

Agrega que el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución contiene un principio de publicidad que admite desarrollo legal y, estando frente a un principio constitucional, no basta sostener que el inciso segundo del artículo 5°, y el inciso segundo del artículo 10, van más allá de lo consagrado en la norma constitucional, sino que hay que demostrar cómo la ley lo contradice materialmente en este caso concreto. Así, si el artículo 8° constitucional contiene un principio de publicidad, su contenido y alcance no puede ser restrictivo.

Explica que los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia se ajustan a la Constitución, ya que ésta, al consagrar en su artículo 8° una directriz de publicidad, junto con el derecho fundamental de acceso a la información dispuesto en el artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental y en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece una base a partir de la cual el legislador debe desarrollarlos, lo que efectivamente ocurre con la Ley N° 20.285.

La información solicitada ha servido de fundamento para la dictación de actos administrativos por parte de la CMF y ha formado parte de procedimientos de fiscalización seguidos por el servicio para el ejercicio de sus funciones públicas, en conformidad a la normativa aplicable en la especie. Dicha información, que obra en poder de la CMF, no sólo se ha recabado en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, sino, además, se ha realizado con el objetivo establecido por el legislador, de publicar estudios, índices y compendios estadísticos semestrales; y, finalmente, ha sido fundamento de una resolución exenta por medio del cual se aplicó una determinada sanción.

Por lo anterior, analiza el rol fiscalizador de la CMF, desde la Ley N° 21.000 y la Ley N° 18.010. Así, indica que es evidente que la información solicitada es pública, pues se tratan de antecedentes relevantes para que la ciudadanía pueda comparar los precios entre los principales productos de crédito de dinero o vinculados a ellos que adquieran grupos significativos de personas naturales y empresas de menor tamaño que realizan las operaciones de crédito de dinero identificadas en la Ley N° 18.010.

Agrega que la información solicitada no se ordenó entregar por el sólo hecho de obrar en poder de la CMF, sino, porque la información requerida se debe extraer por el órgano, necesariamente de sus propios procedimientos utilizados para fiscalizar a las entidades respectivas, entre ellas, a Inversiones y Tarjetas S.A. y que pueden ser objeto de procedimientos administrativos sancionatorios, lo cual en los hechos se produjo, tal como se puede advertir a partir de la sanción impuesta a Inversiones y Tarjetas S.A. por medio de resolución exenta.

Por ello, señala que la información solicitada detenta carácter público, toda vez que dichos antecedentes obran en poder de un órgano de la Administración del Estado, en el ejercicio de sus potestades públicas, y ha servido de fundamento tanto para la aplicación de sanciones aplicadas por la CMF en el marco de procedimientos administrativos, como de estudios estadísticos publicados por dicho órgano, lo que se aviene con la publicidad que mandata el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución.

La CMF también está sujeta al artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República, relativo al principio de probidad en el ejercicio de las funciones públicas, en este caso, a la forma de ejercer la función pública fiscalizadora.

Y, agrega, la aplicación de las normas impugnadas, en este caso concreto, no transgreden los artículos 6° y 7°, de la constitución. Dichas normas no invaden la potestad del constituyente por cuanto no se tratan de normas legales que transformen en pública toda información elaborada con presupuesto público y que obre en poder de la Administración del Estado, por ese solo hecho. No es la aplicación de las normas impugnadas la causa determinante para decretar la publicidad de la información requerida, sino que como se explicó precedentemente, dicha conclusión es posible porque la CMF no logró acreditar de qué forma la publicidad de la información solicitada en la especie, perjudicaría los bienes jurídicos recogidos en las causales de reserva que alegó en su oportunidad. Es decir, no logró dar cumplimiento al requisito constitucional de afectación que consagra el propio inciso segundo del artículo 8° de la Constitución.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 19 de noviembre de 2020 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos, por la parte requirente, del abogado Francisco Zúñiga Urbina, y del abogado Patricio González Tapia, por el Consejo para la Transparencia. Previo a la adopción de acuerdo se decretaron medidas para mejor resolver dirigidas al Banco Central de Chile, las que se tuvieron por cumplidas conforme oficio que rola a fojas 235.

Se adoptó acuerdo en Sesión de 21 de enero de 2021, según certificación del relator de la causa.

Y CONSIDERANDO:

I.- EL CONTEXTO FÁCTICO Y LA IMPUGNACIÓN DEDUCIDA EN AUTOS.

PRIMERO. Como punto de partida, cabe consignar que el caso de autos se origina sobre la base de una solicitud de información realizada por doña Victoria Alarcón González a la Comisión para el Mercado Financiero - en adelante CMF o Comisión -, en el marco de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, cuyo detalle es el siguiente:

"...1.- Si Inversiones y Tarjetas S.A. RUT 85.325.100-3, es una Institución Colocadora de Créditos Masivos fiscalizada por la Comisión para el Mercado Financiero y/o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N° 18.010.

2. En caso de responder afirmativamente lo anterior, indique la fecha desde la cual Inversiones y Tarjetas S.A. es fiscalizada por la Comisión para el Mercado Financiero y/o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

3. Si Inversiones y Tarjetas S.A. se encuentra obligada a informar periódicamente de sus operaciones en conformidad a lo establecido en el artículo 31 de la Ley N° 18.010 y, en caso de ser efectivo, si ha cumplido con dicha obligación, la periodicidad con la que informa y el contenido de lo informado.

4. Si Inversiones y Tarjetas S.A. ha reportado haber cobrado comisiones o cargos por las operaciones de avance en efectivo.

5. Si con ocasión de operaciones de avance en efectivo que se hayan fiscalizado, la Comisión para el Mercado Financiero y/o Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha sancionado a Inversiones y Tarjetas S.A. por infracción a la Ley 18.010. En la afirmativa, acompañar los antecedentes fundantes de estas sanciones."

SEGUNDO. Ante tal solicitud, la Comisión para el Marcado Financiero respondió mediante Oficio N° 24.864, lo siguiente:

"...En virtud de lo anterior, es posible informar que esta Comisión, y antes la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, publica anualmente en el Diario Oficial la nómina de instituciones que colocan fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva (ICCM).

En el año 2019, dicha publicación se efectuó el día 29 de julio, la que se adjunta al presente oficio, a efectos de que pueda consultar la sociedad de su interés.

Asimismo, y en relación al segundo punto de su solicitud, se adjuntan las publicaciones efectuadas en el Diario Oficial correspondiente a los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019.

En cuanto a la información que se encuentran obligadas a reportar las ICCM, cabe señalar que dicha materia se encuentra regulada en la Circular N° 1, de 13 de noviembre de 2014, que se acompaña al presente oficio.

Respecto a si la sociedad consultada ha cumplido con proporcionar la información, la periodicidad con la que informa, el contenido de la información, y a si ha reportado haber cobrado comisiones o cargos por las operaciones de avance en efectivo, se informa que no es posible acceder a dicha información, por cuanto esta información es obtenida en virtud de la fiscalización de las operaciones que señala la Ley N° 18.010, configurándose a su respecto las siguientes causales de reserva establecidas en la Ley de Transparencia:

- La dispuesta en el numeral 1 del artículo 21, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del Servicio.

- La dispuesta en el numeral 5 del artículo 21, en relación al artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, en virtud del cual los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Tal disposición tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República.

En lo concerniente a las sanciones, cabe señalar que, las fiscalizaciones de avances en efectivo hasta el año 2018 se efectuaban por registros que podrían incluir distintos tipos de operaciones, lo que para una mejor fiscalización fueron separados por tipo de operaciones a partir de este año. La sociedad consultada fue sancionada por Resolución Exenta N° 1463, de 17 de mayo de 2019, de la entonces Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que se adjunta al presente oficio".

TERCERO. Frente a la respuesta de la Comisión, la solicitante de la información interpuso amparo de acceso a la información ante el Consejo para la Transparencia. Con fecha 02.06.2020, el Consejo para la Transparencia, decide el amparo deducido, acogiéndolo parcialmente.

Lo anterior, por haberse desestimado las alegaciones del órgano reclamado, relativas a la afectación al debido cumplimiento de sus funciones, toda vez que no acreditó fehacientemente la concurrencia de dicha causal, y del artículo 28 del Decreto Ley 3.538 de 1980, por tratarse de una obligación funcionaria y no una causal de reserva de la información.

En base a lo anterior, resuelve: "Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero lo siguiente: a) Entregar a la reclamante información en que se responda si la empresa Inversiones y Tarjetas S.A. se encuentra obligada a informar periódicamente de sus operaciones en conformidad a lo establecido en el artículo 31 de la Ley N° 18.010 y, en caso de ser efectivo, si ha cumplido o no con dicha obligación, señalando la periodicidad con la que informa y haciendo mención al contenido de lo informado, y que responda si la empresa ha reportado haber cobrado comisiones o cargos por las operaciones de avance en efectivo".

En la decisión se invocan, expresamente, los preceptos ahora reprochados: 3) "Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales." (Fojas 138, destacado de la propia decisión de amparo).

CUARTO. Frente a la decisión del Consejo para la Transparencia, la actual requirente dedujo reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Aquella, posteriormente, resuelve rechazar el reclamo de ilegalidad deducido. En lo medular, descarta la aplicación del artículo 28 del Decreto Ley 3.538, para fundar la reserva de la información solicitada:

10°.- Que sobre el particular, cabe precisar que el citado artículo 28 está ubicado del párrafo 4 del referido Decreto Ley, denominado "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero", de modo que debe entenderse que sus destinatarios son "...los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad...", y que la obligación a guardar reserva se refiere a "... los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos...". Aún más, refuerza tal idea, el hecho que el artículo 28 de tal estatuto establezca sanciones a los funcionarios que incumplieren su deber de reserva, pudiendo incurrir en responsabilidad penal y administrativa. Ergo, se trata de una regulación que tiene como destinatarios exclusivamente al personal de la CMF, más no a la institución propiamente tal, de modo que tal precepto constituye una ley simple, y no una de quórum calificado en los términos exigidos por el artículo 8 inciso segundo de nuestra Carta Magna, que establece excepciones al principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado".

II.- ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS.

QUINTO. En primer lugar, como asunto previo e importante al analizar la eventual inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas en autos, enfatizar que lo que al efecto se decida, no importa cuestionar o discutir - en caso alguno - la facultad fiscalizadora que conforme a la respectiva legislación sectorial compete a la Comisión para el Mercado Financiero, ni tampoco cuestionar que aquella deba contar con los antecedentes que le han sido solicitados en la especie. La cuestión estriba, como se verá, en que no toda información que es producida o que corresponde a privados y que es entregada por estos a la autoridad encargada de su fiscalización resulta pública para otros particulares, al alero del artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución.

SEXTO. En segundo lugar, cabe referirse también a un argumento que - en este caso - ha esgrimido el Consejo para la Transparencia, para efectos de que el requerimiento de autos sea desestimado, a fojas 110 y siguientes.

Sostiene, en síntesis, que la aplicación de los preceptos impugnados no contravendría el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, ya que la información solicitada habría servido de fundamento para la dictación de actos administrativos por parte de la CMF y ha formado parte de procedimientos de fiscalización seguidos por el Servicio para el ejercicio de sus funciones públicas, en conformidad a la normativa aplicable en la especie. .

SÉPTIMO. Dicha alegación - como lo fue también recientemente en STC Roles N° 4669 (C. 8°), N° 4986 (C. 8° y 9°) y 5950 (c. 8° y 9°), entre otras - debe ser descartada, toda vez que los conceptos a que alude el Consejo para la Transparencia al fundar esta alegación ("decisiones públicas", "acto administrativo", "procedimiento"), no se vinculan con el inciso 2° del artículo 5°, de la Ley N° 20.285, sino que con el inciso primero de dicho precepto, que refiere a los "actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado", sus "fundamentos", "los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial" y "los procedimientos que se utilicen para su dictación". Tampoco, con las restantes disposiciones impugnadas.

De modo que en realidad, las alegaciones referidas engarzan el artículo 5, inciso 1°, que no ha sido impugnado en autos, y que por consiguiente, no puede ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional.

Aquellos conceptos, entonces, pertenecen al ámbito de aplicación de otro precepto de la Ley N° 20.285, que no ha sido impugnado, formando entonces parte del conjunto de disposiciones que el Tribunal del fondo podría considerar al resolver la reclamación que constituye la gestión pendiente de autos, debiendo abstenernos de manifestar un pronunciamiento - aún oblicuo - a su respecto, velando con ello por el respeto de los límites funcionales de nuestra Magistratura y de la Judicatura encargada de conocer la gestión sub lite pendiente.

OCTAVO. La alegación antedicha, por lo demás, resulta especialmente llamativa en este caso, pues contrasta con lo que ha sido la conducta del Consejo para la Transparencia en la gestión pendiente.

Si la norma pertinente es el artículo 5°, inciso 1° - que contiene los elementos que ella señala - no se puede entender cómo es que se invoca, precisa y expresamente, en la decisión de amparo, el artículo 5° de la Ley de Transparencia. Específicamente, en cuanto este establece "es pública la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento" (fojas 181). Frase que según se ha visto, además de invocada, fue destacada, en el considerando tercero de la decisión de amparo del Consejo para la Transparencia.

NOVENO: En tercer lugar, cabe dar cuenta que a fojas 230, se decretó, como medida para mejor resolver, lo siguiente: "Ofíciese al Banco Central de Chile para que, dentro de quinto día, informe la normativa que regula el sistema sobre tarjetas de crédito en lo concerniente a la información que ostenta carácter reservado, y aquella que, a dicho efecto, rige la actividad que desempeñan el Servicio Nacional del Consumidor, el Sernac Financiero, y la Comisión para el Mercado Financiero."

DÉCIMO: Al efecto, el Banco Central de Chile informó "En lo que respecta a la consulta formulada por V.E. acerca de la información que, en relación con la normativa que rige el sistema de tarjetas, ostenta el carácter reservado, y aquella que, a dicho efecto, rige la actividad que desempeña la CMF, cabe señalar que ello se encuentra fuera de la competencia del BCCh, siendo atribución legal de esta última Institución pronunciarse sobre el particular, de conformidad al marco jurídico citado precedentemente. Sin perjuicio de lo anterior, igualmente se hace presente lo dispuesto en el artículo 28 del D.L. 3.538 de 1.980 que rige a la CMF, cuyo texto expreso señala, entre otros aspectos y sin perjuicio de las excepciones que la misma contempla, que la Comisión, así como los comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos".

DÉCIMO PRIMERO: El Banco Central de Chile, entonces, hizo presente lo dispuesto en el artículo 28 del D.L N° 3.538, al aludir a la actividad de la Comisión de Mercado Financiero vinculada al sistema de tarjetas. Por su parte, el Consejo para La Transparencia ha argumentado, al efecto, que los antecedentes no resultan reservados en razón de que el artículo 28 del DL 3.538 solo comprendería a los "profesionales y funcionarios que trabajan en la CMF" (fojas 114). Alegación que resulta artificiosa, en vista del tenor del artículo citado y en razón de la lógica tras la actividad administrativa. Por una parte, el artículo 28 del D.L N° 3.538 señala que "la

Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva [...]", comprendiendo tanto a distintos órganos (por ejemplo, los Comisionados) como al organismo (Comisión). De otra, no resultaría coherente abstraer del deber de reserva al organismo, siendo que es a través de éste que actúan los órganos.

III.- ALGUNOS ANTECEDENTES EN TORNO AL ALCANCE DEL ARTÍCULO 8, INCISO 2°, DE LA CONSTITUCIÓN, CONSIDERADOS EN SENTENCIAS PREVIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

DÉCIMO SEGUNDO. Según se ha apuntado en la parte expositiva, uno de los problemas planteados por el requirente dice relación precisa con que la aplicación de los preceptos impugnados entraña una contravención al artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución.

En este sentido, resulta relevante referirse al alcance de aquella disposición constitucional, cuyo tenor es el siguiente: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

DÉCIMO TERCERO. En relación al alcance de la precitada disposición constitucional, cabe consignar que ésta Magistratura ya se ha pronunciado a su respecto - en varias ocasiones - frente a requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 5°, inciso 2° y 10, inciso 2°, de la Ley de Transparencia. Entre otros pronunciamientos, pueden mencionarse las STC Roles N° 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013, 2907/2015, 3111/2016, 3974/2018 y 4986/2019.

DÉCIMO CUARTO. En las consideraciones siguientes, siguiendo lo razonado ya por nuestra Magistratura al efecto, nos referiremos al alcance de la disposición contenida en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución.

DÉCIMO QUINTO. En primer lugar, cabe consignar que según se aprecia del tenor del artículo 8°, inciso 2°, constitucional, y tal como lo ha entendido ya ésta Magistratura, aquel "no hace público todo lo que el Estado tenga o posea, sino sólo "los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 25°; STC Rol N° 3111, c. 21°; STC Rol N° 3974, c. 11°). O dicho en otros términos, "son públicos sólo ciertos aspectos de la actuación administrativa: los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen" (C. 26°, STC Rol N° 2982).

DÉCIMO SEXTO. Igualmente, resulta pertinente considerar, tal como se hiciere entre otras, en las STC Roles N° 2907 (C. 24°), 3111 (C. 21°) y 3974 (12°), la evolución que ha tenido el acceso a la información sobre informes y antecedentes que las empresas privadas deben proporcionar a las entidades encargadas de su fiscalización.

Allí se asentó que nuestra primera ley de acceso a la información (artículo 13 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, incorporado por la Ley N° 19.653) establecía el acceso a la información de los informes y antecedentes de empresas privadas, si éstos debían ser proporcionados a las entidades encargadas de su fiscalización, en la medida que fueran de interés público. Se recordó, además, que esta norma desapareció de la Ley de Transparencia.

Esta Magistratura enfatizó, enseguida, que "durante la tramitación de la reforma constitucional que dio origen al actual artículo 8° de la Constitución, se rechazó una indicación del Ejecutivo que hacía públicos "los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública, proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización y que sean de interés público". Finalmente, es necesario considerar que en la misma reforma constitucional, en el texto de las mociones que le dieron origen, se hacían públicos no los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos, como lo establece el texto vigente, sino que "las actuaciones de los órganos del Estado y los documentos que obren en su poder". Pero eso no prosperó".

En los casos citados, esta Magistratura concluyó de lo anteriormente señalado que "Como se observa, la historia fidedigna de los preceptos apunta a restringir el acceso a la información que las empresas privadas sujetas a fiscalización entreguen a las entidades que las controlan" (STC Rol N° 2907, c. 24°; STC Rol N° 3111, c. 21°; STC Rol N° 3974, c. 12°).

DÉCIMO SÉPTIMO. En línea de lo anterior, y en aras a fijar el alcance del precepto constitucional sobre el que se construye el conflicto constitucional de autos, es menester considerar - como ya lo ha hecho esta Magistratura - que se tramita actualmente ante el H. Congreso Nacional una reforma constitucional (Boletín 8805-07) destinada a reconocer constitucionalmente el principio de transparencia y el derecho de acceso a la información pública. Aquella modifica dos preceptos de la Constitución.

Por una parte, el artículo 8°. En ella se agrega como principio que rige a los órganos del Estado, junto al de probidad, el de transparencia. Agregando que éste incluye "los principios de publicidad y de acceso a la información pública". Por la otra, se modifica el artículo 19, N° 12°, estableciendo un nuevo derecho subjetivo, en los siguientes términos: "Toda persona tiene derecho a buscar, requerir y recibir información pública, en la forma y condiciones que establezca la ley, la que deberá ser de quórum calificado."

Dicha reforma es una reacción a fallos de esta Magistratura, en triple sentido. En primer lugar, que el artículo 8° no establece el principio de transparencia (STC Rol N° 1990/2012). En segundo lugar, que la Constitución no consagra un derecho de acceso a la información de un modo expreso (STC Rol N° 634/2007). En tercer lugar, que la Constitución no habla de información (STC roles N° s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013).

DÉCIMO OCTAVO. En relación a lo anterior, es trascendental considerar que el hecho de que el constituyente haya optado por el camino de la reforma constitucional, y no de la ley interpretativa de la Constitución, demuestra que se ha querido innovar en la materia, coincidiendo con la interpretación que el Tribunal hizo en el ámbito del acceso a la información, independientemente de que se comparta o no.

Si se ha querido innovar en la materia, ha destacado este Tribunal, "lo que busca incorporar no existe actualmente en el texto" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 29°; STC Rol 3111, c. 26°; STC Rol N° 3974, c. 14°).

Lo importante y que resulta preciso destacar, es el efecto -innovativo - que la pretendida reforma constitucional persigue en torno al alcance de la información solicitable.

Como ha destacado esta Magistratura, "la eventual reforma constitucional incorporaría una ampliación a lo que se debe entregar como producto del acceso a la información, pues agrega, a los actos y resoluciones, la información que pueda estar en manos de la Administración" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 29°; STC Rol 3111, c. 26°; STC Rol N° 3974, c. 14°).

DÉCIMO NOVENO. Debiendo nuestra Magistratura resolver conforme al texto constitucional vigente, en este caso preciso, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, cuya modificación se pretende con la reforma a que se ha hecho referencia en las consideraciones precedentes y que innova respecto de la información solicitable, cabe considerar que en la disposición vigente, como ha consignado esta Magistratura, actualmente no existe obligación de entregar la información que la reforma pretende agregar a la mentada disposición constitucional. Se ha resuelto, en este sentido, que "no existe la obligación de entregar esta información. No tendría sentido una modificación constitucional para agregar algo que ya existe" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 30°; STC Rol N° 3111, c. 27°; STC Rol N° 3974, c. 15°).

VIGÉSIMO. Luego de señalado lo anterior, cabe explicitar que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, señala cuales son las excepciones a la publicidad, considerando dentro de ellas, a la afectación de los derechos de las personas. Como ha señalado esta Magistratura, al efecto, la Constitución habla de "derechos de las personas", de manera genérica, sin en listarlos y sin referirse a ellos como derechos constitucionales (STC Roles N° 1990, c. 27°; STC Rol N° 3111, c. 28°; STC Rol N° 2907, c. 31°; STC Rol N° 3974, c. 16°). Ha sido, por cierto, el legislador, quien ha desarrollado - en el ámbito en el que se ventila esta causa - esta causal de reserva, específicamente, en el art. 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Aquel puntualiza que dicha causal ha de estimarse concurrente cuando la publicidad, comunicación o conocimiento "afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Por lo mismo, ha entendido esta Magistratura que cuando el legislador califica ciertos antecedentes como secretos o reservados, siendo claro al respecto, como lo es en el referido artículo 21, N° 2, no caben interpretaciones administrativas respecto de su alcance (STC Rol N° 2278, c. 8°; STC Rol N° 2290, c. 8°; STC Rol N° 2907, c. 32°; STC Rol N° 3974, c. 16°);

IV.- LOS PRECEPTOS IMPUGNADOS SON INAPLICABLES, AL CONTRAVENIR EL ARTÍCULO 8°, INCISO 2°, DE LA CONSTITUCIÓN.

VIGÉSIMO PRIMERO. Luego de habernos referido al contexto fáctico en el que se plantea la impugnación y al alcance del artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución - que es el parámetro constitucional respecto del cual habrá de enjuiciarse la inaplicabilidad de las normas impugnadas - el requerimiento será íntegramente acogido, por cuanto aquellos preceptos exceden o contravienen lo que dispone el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución.

VIGÉSIMO SEGUNDO. En efecto, y tal como ya se apuntó previamente, en relación a lo que se ha sostenido en varios pronunciamientos de esta Magistratura - entre otras las STC roles N° s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013 - la Ley de Transparencia introduce el concepto de información. Esta expresión, como ya lo señaló esta Magistratura (STC Rol N° 1990/2012), no la usa la Constitución.

Aquello contrasta - nítidamente - con lo preceptuado por la Ley N° 20.285, por la que se aprueba la Ley de Transparencia, cuya tendencia es utilizar la expresión "información" en abundancia, desde el título de la ley misma ("Sobre acceso a la información pública") hasta en una serie de disposiciones. Baste señalar que el derecho de acceso es definido como "solicitar y recibir información" (artículo 10, inciso primero).

Así por lo demás, ha sido reiterado en sentencias recientes y pertinentes a efectos de autos (STC Rol N° 2907, c. 34°; STC Rol N° 3111, c. 30°; STC Rol N° 3974, c. 18°; STC Rol N° 4986, c. 20°).

VIGÉSIMO TERCERO. Por su parte, los preceptos impugnados que pertenecen a la Ley N° 20.285 constituyen un reflejo de esta tendencia plasmada en dicha Ley. Así, tanto el artículo 5°, inciso 2°, como el artículo 10, inciso 2°, obligan a entregar "la información elaborada con presupuesto público" y también "toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración".

VIGÉSIMO CUARTO. De lo señalado anteriormente fluye nítidamente que dos preceptos impugnados amplían el objeto del acceso a la información vía Ley de Transparencia, "porque lo separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo, como es aludido por la Constitución. Así, resulta difícil imaginarse una información que no esté comprendida en alguna de las dos categorías que el precepto establece, porque la Administración o produce información o la posee a algún título. El punto es que toda ella sería pública, independientemente de si tiene o no relación con el comportamiento o las funciones del órgano de la

Administración" (STC Rol N° 2907, c. 35°; STC Rol N° 3974, c. 20°; STC Rol N° 4986, c. 22°).

VIGÉSIMO QUINTO. En contraste a lo que fluye del marco legal compuesto por las normas impugnadas, nuestra Magistratura ha entendido "que el artículo 8° de la Constitución razona sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos y resoluciones y de lo que accede a éstas: "sus fundamentos" y "los procedimientos que utilicen". Por eso, el mismo artículo 5°, inciso primero, de la ley, cuando se refiere a los documentos no habla de cualquiera, sino de aquellos que sirven "de sustento o complemento directo y esencial" a tales actos y resoluciones. En cambio, "información elaborada con presupuesto público" o "información que obre en poder de los órganos de la Administración", no necesariamente tiene que ver con eso" (STC Rol N° 2907, c. 36°; STC Rol N° 3111, C. 32°; STC Rol N° 3974, c. 21°; STC Rol N° 4986, c. 23°).

VIGÉSIMO SEXTO. Tal como se ha considerado en ocasiones anteriores - entre otras las STC Roles N° 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013, 2907/15, 3111/16 y 3974/18, la pregunta pertinente estriba en determinar "si esa amplitud es lo que quiso el legislador cuando elaboró la Ley de Transparencia. Porque existe abundante información en la historia legislativa de la Ley de Transparencia que apunta en el sentido contrario. Lo que se buscó, por una parte, fue reproducir lo que establecía la Constitución. Por la otra, no innovar en los conceptos de acto administrativo que definía la Ley N° 19.880; consignándose expresamente que las deliberaciones no se consideraban actos administrativos (Historia de la Ley N° 20.285, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 117 y siguientes)" (Entre otras, STC Rol N° 2907, c. 37°; STC Rol N° 3111, c. 33°; STC Rol N° 3974, c. 22°; STC Rol N° 4986, c. 24°).

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Además - y tal como lo ha entendido previamente nuestra Magistratura - si el artículo 8° constitucional hubiera querido hacer pública toda la información que produzca o esté en poder de la Administración, no hubiera utilizado las expresiones "acto", "resolución", "fundamentos" y "procedimientos". Se ha entendido que el uso de estas expresiones fue para enumerar aquello que específicamente se quería hacer público. El carácter taxativo se refleja en la forma clásica de listar que tienen las normas. El inciso segundo del artículo 8° de la Constitución comienza señalando: "son públicos" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 38°; STC Rol 3111N° 34°; STC Rol N° 3974, 23°; STC Rol N° 4986, c. 25°).

VIGÉSIMO OCTAVO. En mérito de las anteriores consideraciones, es que la aplicación de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, no resulta coherente con la regulación dispuesta en el en el artículo 8° de la Constitución.

Como se ha dicho, y ahora se reiterará, en parte alguna de dicha disposición "se obliga a la Administración a entregar información de una forma distinta de la prevista en el ordenamiento legal, debiendo realizar operaciones distintas tales como procesar, sistematizar, construir o elaborar un documento nuevo o distinto. Eso es algo que puede hacer el receptor de la información, toda vez que la ley no permite que se impongan condiciones de uso o restricciones a su empleo (artículo 19, Ley de Transparencia). Pero la obligación de la Administración se limita a publicar dichos actos o resoluciones o a "proporcionar" o "entregar" lo requerido (artículo 16, Ley de Transparencia)" (Entre otras, STC Rol N° 2907, c. 38°; STC Rol N° 3111, c. 34°; STC Rol N° 3974, c. 24°; STC Rol N° 4986, c. 26°).

VIGÉSIMO NOVENO. En abono de todo lo anterior, cobra relevancia la reforma constitucional (Boletín 8805-07) a la que se ha aludido previamente, y que según se ha visto, incorpora la expresión "información" en la Constitución a propósito del nuevo principio de transparencia y del derecho a buscar, requerir y recibir información pública. Como lo ha entendido esta Magistratura, dicha reforma "reconoce que en este momento el texto no establece esta variable" (STC Roles N° 2907, c. 39°; STC Rol N° 3111, c. 35°; STC Rol N° 3974, c. 25°; STC Rol N° 4986, c. 27°).

TRIGÉSIMO. Igualmente, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos impugnados encuentra asidero en la historia fidedigna del artículo 8°. Como se apuntó, consta en aquella que expresamente se rechazó la posibilidad de que informes y antecedentes de empresas privadas, que fueron entregados a organismos de fiscalización, estuvieran comprendidos en el artículo 8°. Cabe recordar, según se ha visto, que antes del artículo 8°, esa posibilidad la permitía el artículo 13 de la Ley N° 19.653. También, las mociones originales que dieron origen a la reforma constitucional del año 2005, contemplaban la publicidad no sólo de las actuaciones de los órganos del Estado, sino también "de los documentos que obren en su poder". Pero eso no avanzó en su tramitación. De lo anterior se infiere que la información que empresas privadas entreguen al Estado no puede obtenerse por el derecho de acceso a la información. Esa posibilidad expresamente fue descartada en la Reforma Constitucional de 2005, en contraste con la situación previa al 2005, donde eso era posible. Así, por lo demás, ha sido entendido en pronunciamientos recientes y pertinentes a efectos del caso de autos (entre otros, STC Rol N° 2907, c. 40°; STC Rol N° 3111, c. 36°; STC Rol N° 3974, c. 26°; STC Rol N° 4986, c. 28°).

TRIGÉSIMO PRIMERO. En suma, por las razones expuestas, corresponde acoger el requerimiento impetrado, en tanto la aplicación de los preceptos impugnados se revela contraria al artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución y así se declarará.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA LA INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO, Y 10, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, EN EL PROCESO ROL N° 95.003-2020, SEGUIDO ANTE LA CORTE SUPREMA, POR RECURSO DE QUEJA. OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO y NELSON POZO SILVA, y de la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, por las siguientes razones:

I.- Conflicto constitucional planteado.

1°.- La CMF alega que la aplicación de los preceptos impugnados es contraria a los artículos 6°, 7° y 8°, inciso segundo, de la Constitución. Respecto a la infracción al artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, sostiene que los preceptos impugnados amplían el ámbito de publicidad establecido por él, desconociendo que en la historia fidedigna de su establecimiento no pretendió establecerse un principio de transparencia ni un derecho de acceso a la información. En cuanto a la vulneración de los artículos 6° y 7° de la Constitución, el requerimiento señala que los preceptos impugnados infringen los principios de supremacía constitucional y de juridicidad, toda vez tanto el CPLT como la Corte de Apelaciones de Santiago han excedido sus facultades al pretender "definir lo que debe entenderse por información pública y definir sus excepciones, cuando no se encuentra facultada para hacerlo" (fs. 19), con un resultado inconstitucional, pues se ha ampliado de tal modo el alcance de la transparencia y publicidad, que se ha despojado de contenido a las reglas de secreto o reserva contenidas en ley de quórum calificado, como es el caso del artículo 28 del DL N° 3.538, de 1980.

II.- Criterios interpretativos.

2°.- Como cuestión previa cabe constatar que esta Magistratura ha tenido una jurisprudencia cada vez más habitual y reiterativa respecto de la inaplicabilidad de los incisos segundos de los artículos 5° y 10° de la Ley N° 20.285, de acceso a la información pública en multiplicidad de requerimientos (STC 2153, 2246, 2379, 2907, 2997, 3974, 4402, 4669, 4785, 4886, 4986, 5841, 5950, 5958, 6136 y 7425, entre otros). Se trata de casos específicos en donde se han reproducido criterios de mayoría y minoría que con pocas varianzas ha terminado por acoger un buen conjunto de requerimientos.

No obstante, si bien el núcleo central de dichas cuestiones permanece y vale la pena ser reconducidas a dicha jurisprudencia, lo cierto es que aquí nos haremos cargo de una nueva reestructuración de los estándares sobre el contencioso administrativo de acceso a la información para aplicarlo a una entidad de crédito no bancaria fiscalizada por la Comisión de Mercado Financiero, según los criterios que especificaremos seguidamente.

3°.- Dentro de los criterios interpretativos de este caso y que servirán de guía para su resolución identificaremos los siguientes elementos. Primero, encuadraremos el caso dentro de lo que se conoce como el problema de las relaciones informativas de terceros con el Estado. En segundo lugar, veremos cómo las entidades crédito no bancarias no están obligadas por la Ley N° 20.285 sino que por el régimen de publicidad del Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del Ministerio de Hacienda, de 1997, de las normas dictadas por el Banco Central en virtud del número 7 del artículo 35 de la Ley N° 18.840 y de la Ley N° 18.010, en relación con las facultades fiscalizadoras de diversos organismos públicos, en relación con el artículo 8° de la Constitución. En tercer término estudiaremos el origen de la documentación solicitada en la gestión pendiente y su vínculo con el procedimiento y fundamento de un acto de la Administración. En cuarto lugar, analizaremos el modo en que se decide la naturaleza de esta información, relevando la importancia de la razón democrática por sobre la razón tecnocrática aunque sin oponerse a ésta.

a.- El problema de las relaciones informativas de terceros con el Estado.

4°.- El desarrollo tecnológico de los últimos decenios ha tenido una progresión cuántica que modificó la realidad de un modo tal que hoy nos transformó en una sociedad de la información al alcance de todos los ciudadanos.

Se promueve una "ciudadanía digital" y se amplían las estrategias para acceder a la "formación digital" de cada persona. Esta auténtica revolución tecnológica abarca al Estado mismo exigiendo una transformación de su propio obrar. El Estado requiere, exige y elabora información para su pretendida actuación fundada, pertinente y oportuna. Los medios tecnológicos potencian este vínculo y se abre un espacio para el acceso a bienes públicos que obligan a una identificación de beneficiarios que exige un tratamiento de datos personales.

Esta realidad implica que la frontera que distingue entre lo público y lo privado se encuentra sometida a una particular tensión. Hay información privada que se necesita para acceder a bienes públicos; para ejercer derechos fundamentales o son el medio para alcanzar fines públicos. Los datos son claves y sin ellos el Estado no sólo actuaría ciegamente, sino que su ausencia propiciaría la desconfianza de los ciudadanos en los órganos del Estado que no tendrían idea de la realidad llamada a gobernar y administrar. A veces, "en la sociedad actual, las Administraciones públicas poseen informaciones inaccesibles por otros medios" y su difusión "previene la corrupción y el derroche de fondos públicos" [Guichot, Emilio (2003),"El nuevo derecho europeo de acceso a la información pública", Revista de Administración Pública, N° 160, Enero-abril de 2003, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 291).

En este sentido, los terceros caracterizados indiferenciadamente, entre ellos las entidades de crédito no bancarias por cierto, entran en un intenso proceso de relaciones informativas con diversos organismos estatales. Los terceros no pierden el control sobre sus datos ni su autodeterminación informativa lo que está garantizado constitucionalmente (artículo 19, numerales 4° y 12°, de la Constitución), pero hay un problema objetivo sobre su sola tenencia, tratamiento y accesibilidad. Esa relación es inescapable y la tarea de la jurisprudencia constitucional y ordinaria es el resguardo de las esferas de desarrollo de los derechos fundamentales en el contexto de la intensidad de estos vínculos.

5°.- Atendido lo anterior, en este contencioso se pone en juego un tipo particular de dilema jurídico que se asocia a la vinculación que tienen los terceros con el Estado en sus relaciones de información. Ese vínculo depende de tres dilemas previos a la determinación constitucional.

Por una parte, el examen del sujeto obligado. Si tiene obligaciones activas y pasivas de información y el tipo específico de tercero que es en relación con la Administración.

Un segundo problema es si lo solicitado es un acceso a una información o a una documentación, según veremos. Y si la información/documentación es propia o ajena.

Y, finalmente, sobre quién o quiénes tiene la responsabilidad de fijar una interpretación o apreciación sobre dicha información/documentación.

b.- Las entidades crédito no bancarias no están obligadas por la Ley N° 20.285 sino que por el régimen de publicidad del Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del Ministerio de Hacienda, de 1997, de las normas dictadas por el Banco central en virtud del número 7 del artículo 35 de la Ley N° 18.840 y de la Ley N° 18.010.

6°.- Las entidades de crédito no bancarias son un tercero en esta relación con el Estado. Estas deben constituirse como sociedades anónimas especiales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del DFL N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda. Sin embargo, no se trata de un tercero desligado de todo vínculo con el Estado, especialmente, porque el sujeto requerido es el organismo público que los controla.

Esta dimensión se desenvuelve en una relación particular con el Estado en la determinación de su forma, objeto, finalidad y sujeción a un órgano regulador público. Este carácter de relación se refiere a un objeto delimitado normativamente. Su margen de acción es controlado y fiscalizado por un órgano público de la Administración del Estado como es la CMF.

En consecuencia, es un tercero cuya autonomía está dentro de un marco pre ordenado por el legislador, especialmente, en cuanto al cumplimiento de la ley.

7° El que las entidades de crédito no bancarias no estén obligadas integralmente por el régimen general de publicidad no implica que no tenga ninguno. Su régimen de publicidad está predeterminado por el DFL N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda (o Ley de Bancos) y, las normas dictadas por el Banco Central, en virtud del número 7 del artículo 35 de la Ley N° 18.840 y la Ley N° 18.010, de 1981, y en ese marco debe examinar esta Magistratura el presente caso a la luz de su contenido con la Ley de Acceso a la Información Pública.

Nuestro Tribunal ha sostenido que la Ley N° 20.285 no monopoliza ni totaliza el contenido completo del artículo 8° de la Constitución. Por lo mismo, sea por la concurrencia de la disposición cuarta transitoria, respecto de reglas anteriores al 2005, así como todo régimen normativo posterior a la indicada reforma constitucional puede contener previsiones normativas sobre estas cuestiones. Así lo sostienen la STCs 2907 (cc. 43 y 44); 5950 (c. 31) y 7425 (c. 30), entre otras.

Así como la jurisprudencia del Tribunal ha validado un conjunto fundado de reservas y secretos que están considerados en diversas leyes [la ficha clínica de la Ley N° 20.584- STC 4785; actuaciones procesales penales temporalmente secretasSTC 4512, entre otras], también la noción de publicidad se encuentra en diversas reglas constitucionales (artículos 38, 63 numeral 18°, 65 inciso 4° y numeral 2°). "El punto es importante, porque no una sino varias leyes pueden establecer excepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o fundamentos. La Ley N° 20.285 no puede considerarse como la única y exclusiva normativa que concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental. De hecho, este mismo cuerpo legal asume la existencia de otras disposiciones (por ejemplo, artículos 5°, inciso primero; 10, inciso segundo; 11, letras b) y d); 21, N° 5, y 22, del artículo primero de la Ley N° 20.285)" (STC 2505, c. 26°).

En consecuencia, hay un régimen plural de publicidades y reservas, lo que deriva en una modalidad genérica de acceso a la información pública (Ley N° 20.285) pero no única. En consecuencia, dentro de la Ley de Bancos, del Compendio de Normas Financieras del Banco Central y de la Ley N° 18.010 examinaremos el presente caso en su correspondencia con la Ley N° 20.285.

c.- Origen de la documentación y su relación con el procedimiento y fundamento de un acto de la Administración.

8° El objeto del artículo 8° de la Constitución es calificar la publicidad de los actos, resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos utilizados en dichas decisiones jurídicas.

Nuestra Magistratura se ha encargado de precisar el sentido genérico de dicho mandato de publicidad como marco de actuación de todos los órganos del Estado. No menciona acceso, entrega, transparencia ni información; no los descarta, pero tampoco cierra posibilidad al legislador. No establece un principio de publicidad, como sí lo hace respecto de la probidad, ni señala que los órganos del Estado deban dar estricto cumplimiento a él. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento, pero sí constituye un elemento de interpretación (STC 1990, cc. 18° y 19°).

Ahora bien, más allá de la dimensión que nos divide acerca de la presencia de un principio de publicidad, el artículo 8° tiene un alcance superior a las reglas legales de transparencia existentes antes de la reforma constitucional del 2005.

En tal sentido, nuestra Constitución amplió la publicidad que rige para los órganos de la Administración del Estado extendiéndola no solo a los "actos" emanados de éstos, sino que también a sus resoluciones. Asimismo, la extendió a los fundamentos de tales actos o resoluciones, así como a los procedimientos que se utilicen en cada caso, no reduciéndolo, como lo hacía la Ley N° 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado, sólo a los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial (STC 634, c. 14°).

9° Específicamente, la Constitución "manda que sean públicos los actos y resoluciones. Esta expresión es suficientemente amplia como para comprender, de manera genérica, la forma en que los órganos del Estado expresan su voluntad. No pueden, entonces, interpretarse estas expresiones desde la perspectiva de los órganos de la Administración del Estado, pues caben aquí las leyes. Quedan incluidos, entonces, los actos administrativos, sea que decidan o no. En la expresión resoluciones, por su parte, se incluyen no sólo las municipales, las que emanan de los jefes de servicio, los reglamentos regionales. También quedan comprendidas aquí las sentencias" (STC 1990, c. 21°).

Por su parte, "fundamento de un acto es aquello en que se basa; la razón principal o el motivo para decidir en un sentido determinado. Son los documentos, los testimonios, las observaciones, los informes. Estos son los datos que la autoridad debe tener en cuenta al momento de resolver (artículos 17 y 18, Ley N° 19.880), apreciándose en conciencia (artículo 35 de la misma ley). La resolución que pone término a un procedimiento administrativo, debe ser fundada (artículo 41)." (STC 2379, c. 43°).

10°.- Definidos estos estándares generales, la jurisprudencia nuestra ha definido un test de constitucionalidad y otro de legalidad.

"La dicotomía información público/privada es una cuestión de constitucionalidad para verificar si una información está o no regulada por el artículo 8° de la Constitución. En cambio, la dicotomía información público/reservada es una cuestión de legalidad porque da por descontada la aplicación del artículo 8° de la Constitución, siendo resorte del juez de fondo determinar si ello acontece aplicando la regla general de publicidad o la excepción de las reservas" (STC 2505, c. 26°).

11°.- En consecuencia, para definir el segundo problema a que aludimos con las relaciones informativas de terceros con el Estado, nos corresponde dilucidar si lo solicitado es un acceso a una información o a una documentación, según veremos. Y si la información/documentación es propia o ajena y en el marco de qué características específicas.

12°.- La primera dimensión que hay que identificar es que la parte requerida en el contencioso administrativo de información es la CMF y en torno a sus competencias debe juzgarse el caso.

En tal sentido, la relación administrativa que guía a dicho organismo público es la sujeción al conjunto de la regulación legal a la cual están sometidos los órganos del Estado (artículos 6° y 7° de la Constitución), con las particulares diferencias que se vinculan a la especialidad y naturaleza de la institución.

Esta relación ha sido objeto de examen en una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, justamente al examinar el nuevo estatuto de la Comisión de Mercado Financiero consagrado en la Ley N° 21.000, en donde se limitaban los efectos de control de la Contraloría en una dimensión de determinados alcances más extensivos de la autonomía del órgano superintendente. En tal sentido, se sostuvo por esta Magistratura que "debe entenderse que lo dispuesto en el número 2 del artículo 2 del proyecto, en cuanto al control de gastos que la Contraloría General efectúa respecto de la Comisión para el Mercado Financiero, deja a salvo el control amplio de legalidad que confiere a este órgano contralor el artículo 98 de la Constitución (en el mismo sentido, STC Rol 1032, C°s 16° y 17°, y STC Rol 92, C°s 6° a 8°), y que el control de gastos, supone la fiscalización tanto de los egresos como de los ingresos de fondos fiscales" (STC 5540, c. 40°).

13°.- Esta interpretación extensiva de la autonomía funcional debe obligarnos a recordar que ciertas dimensiones normativas autónomas, no implican autarquía ni modelos administrativos que se desvinculan de la finalidad pública por la cual fue creada la Comisión de Mercado Financiero, siendo el régimen de publicidad una cuestión que no puede eludirse ni obviarse.

14°.- El propio requirente ha enmarcado la cuestión como un asunto de materias reservadas a las causales de secreto del artículo 21 N° 1 y N° 5 de la Ley de Transparencia.

De este modo, sitúa el conflicto como una cuestión de legalidad por variadas razones. Primero, porque se enmarca como causal de reserva y no en los secretos propios del artículo 8° de la Constitución. En segundo lugar, porque la ley que define el caso es la Ley N° 20.285 puesto que allí defiende el carácter de las reservas a las cuales se acoge. En tercer lugar, porque la determinación de la duración temporal de las reservas también es una cuestión de interpretación legal.

En tal sentido, el ejercicio de las funciones de fiscalización de la CMF sobre las entidades de crédito no bancarias reguladas en el DFL N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda (o Ley de Bancos) y en la Ley N° 18.010, de 1981, configura un ejercicio indudable de una función pública supervisora. La determinación de la publicidad de dicho acto resultante no puede derivar en la total difusión, pero tampoco en la absoluta opacidad y, por lo mismo, habrá que estar al tenor de lo solicitado en el contencioso de información.

15°.- Cuando lo que está en juego tiene que ver con la determinación del alcance del régimen de publicidad, el solicitante originario de información no puede estar sujeto a una identificación previa de un interés público que justifique la solicitud. Una exigencia de tal naturaleza convertiría el régimen de publicidad en uno susceptible de censura previa afectando el sentido objetivo de la información. Más allá de si en definitiva la información es pública o reservada, el necesario sostenimiento de un interés público transformaría al Consejo para la Transparencia en un organismo censor incompatible con la función pública que desempeña en democracia.

16°.- En esta perspectiva, lo solicitado es la documentación recabada por la CMF en ejercicio de la atribución de fiscalización conferida a ella por el artículo 31 de la Ley N° 18.010.

El Tribunal Constitucional requirió una medida para mejor resolver a objeto de verificar la normativa que regula el sistema sobre tarjetas de crédito en lo concerniente a la información que ostenta carácter reservado y aquella que, a dicho efecto, rige la actividad que desempeñan el Servicio Nacional del Consumidor, el Sernac Financiero y la Comisión para el Mercado Financiero.

En tal sentido, consta a fs. 235 y ss., el Oficio Ord. N° 958, del Banco Central, de fecha 1 de diciembre de 2020, en virtud del cual el Banco Central informa acerca de la normativa que regula el sistema de las tarjetas de crédito. Ésta está contenida en el Compendio de Normas Financieras, en el Capítulo III.J.I, que regula la Emisión de Tarjetas de Pago, y sus subcapítulos y en el Capítulo III.J.II, que norma la Operación de Tarjetas de Pago. En particular, el sub-Capítulo III.J.1.1 hace referencia a la fiscalización de la CMF en el ámbito de la emisión de tarjetas de crédito y a la información que aquella podrá requerir para tales efectos. Asimismo, el inciso segundo del artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N° 3 de 1997, que fija texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legalesque se indican, establece que la CMF tendrá la fiscalización de las empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de tarjetas de crédito, tarjetas de pago con provisión de fondos o de cualquier otro sistema similar a los referidos medios de pago, siempre que estos importen que el emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el público en general o ciertos sectores o grupos específicos de él. Adicionalmente, la Ley N° 18.010, asigna diversas funciones y facultades a la CMF, entre las cuales se encuentra la de fiscalizar a las instituciones señaladas en el artículo 31 de dicho cuerpo legal, en los términos que el mismo indica. La CMF, mediante la Circular N° 1 de 2014, estableció normas aplicables a las instituciones cuyas operaciones estén sujetas a su fiscalización en esta materia, conforme a lo dispuesto en el precitado artículo 31 de la Ley N° 18.010.

En cuanto a la información que ostenta el carácter reservado y aquella que rige la actividad que desempeña la CMF, el Banco Central señala que esa materia se encuentra fuera de su competencia, correspondiéndole a la CMF pronunciarse sobre el particular. No obstante, hace presente que el artículo 28 del DL 3.538, de 1980, rige a la CMF, cuyo texto señala, entre otros aspectos y sin perjuicio de las excepciones que la misma contempla, que la Comisión, así como los comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Del mismo modo, deberán abstenerse de formular opiniones o emitir juicios respecto de los asuntos de que estuvieren conociendo con ocasión de los procedimientos sancionatorios en curso y cuya resolución se encontrare pendiente. La infracción a estas obligaciones, de conformidad con lo dispuesto en la citada disposición, se castigará con pena de reclusión y multa, además de dar lugar a responsabilidad administrativa.

17.- En consecuencia, la información relativa a las operaciones que establece el artículo 31 de la Ley N° 18.010 deberá remitirse a la CMF en la forma y con las menciones que instruyó el ente fiscalizador en su Circular N° 1 de 2014. Esta circular imparte las normas a las que deben atenerse las instituciones que colocan fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva, con la sola excepción de las empresas bancarias y sus sociedades de apoyo al giro. Las operaciones que deberán informarse abarcan las operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable, por plazos mayores o iguales a noventa días, según lo dispuesto en el artículo 6° bis de la Ley N° 18.010 y los créditos que originen en la utilización de tarjetas de crédito mediante una línea de crédito previamente pactada, así como también a aquellos que se originen por el uso de líneas de crédito que acceden a una cuenta corriente bancaria, de acuerdo a lo indicado en el artículo 6° ter de la citada ley. El numeral 3 de la referida circular establece que "[c]on el objeto de contar con los antecedentes para las labores de fiscalización según la modalidad establecida en la Ley N° 18.010, como asimismo para la preparación de los estudios y las publicaciones que se exigen en ella, las instituciones deberán entregar la información que se menciona en el Anexo N° 1 de esta Circular, la cual corresponde a datos que periódica o esporádicamente deben ser generados y transmitidos a esta Superintendencia utilizando los formatos y los medios electrónicos que allí se indican".

De este modo, no se trata de información que haya que elaborar, sino que se enmarca dentro de la obligación de dar y no de hacer, según el estándar fijado por esta Magistratura. El acceso es a documentos y no a un derecho a procesar, sistematizar u ordenar antecedentes con cargo a la Administración del Estado.

Y, en segundo lugar, se trata de una información que se adapta a los formatos públicos y se elabora con las operaciones efectuadas por los emisores u operadores de las tarjetas de créditos. Aunque sea un matiz, no se trata de información elaborada libremente por estos últimos, sino que es el resultado de una acción intencionada de la CMF en el examen de las operaciones realizadas por las entidades de crédito no bancarias.

18.- Como corresponde al ámbito del artículo octavo constitucional, éste no menciona la expresión documento ni información. En consecuencia, para calibrar cuándo nos encontramos al amparo de su régimen normativo la determinación esencial es partir con un análisis que principie con un sentido de realidad y que se articule con un sentido finalista.

El sentido de realidad es que la Administración en sus relaciones informativas opera, y cada vez más en el futuro, ampliando su margen de actuaciones mediante todo tipo de formatos: archivos físicos, virtuales, sonoros, escritos, documentales, videos, gráficos, fórmulas, mapas, algoritmos, etc., informaciones en general. En todas ellas, ha de primar el contenido por sobre el continente. No resulta razonable estrechar el marco de acción del precepto constitucional por una definición lingüística de uno de sus elementos materiales y no del contenido que expresa.

Sin embargo, el factor decisivo es el sentido finalista que determina la asociación del contenido de la información en su vínculo con un acto, resolución, fundamento y procedimiento.

Como consecuencia de estas definiciones, las informaciones solicitadas deben estar conectadas con el régimen público del sector regulado de un modo doble. Por un lado, la conexión puede ser directa (acto, resolución o procedimiento) o indirecta (fundamento). Y, en segundo lugar, esa conexión debe ser necesaria al acto, resolución o procedimiento de un modo tal que si omitimos esa información habría que estar al cumplimiento del fin público que la satisfizo. Dicho de otro modo, lo que se debe demostrar es si la ausencia de dicha información es irrelevante o relevante para satisfacer el estándar público o, simplemente, es un conjunto de antecedentes tan remotos que ni siquiera fundan acto público alguno.

19.- El caso que nos ocupa es uno de aquellos en donde la información (relativa a operaciones de un emisor de tarjetas de crédito) no configura por sí mismo ni un acto ni una resolución pública. Sin embargo, sostendremos que, en regla de principio, dichas informaciones se sitúan en la esfera del fundamento de un acto público con vista a un procedimiento de fiscalización de la CMF.

Recordemos que esta Magistratura ha sostenido por tal, que el "fundamento de un acto es aquello en que se basa; la razón principal o el motivo para decidir en un sentido determinado. Son los documentos, los testimonios, las observaciones, los informes. Estos son los datos que la autoridad debe tener en cuenta al momento de resolver (artículos 17 y 18, Ley N° 19.880), apreciándose en conciencia (artículo 35 de la misma ley). Los procedimientos que se utilicen para la dictación de un acto administrativo, constituyen el conjunto de reglas que configuran un método o sistema que conlleva a un órgano del Estado a adoptar una decisión que se traduce en un acto jurídico administrativo o, bien, en la ejecución de un acto determinado" (STC 2870, c. 15°; 2871; c. 15°; 2982, c. 45°, entre otros).

20.- En efecto, el conflicto constitucional implica sostener que la dicotomía pública/privada es resorte del juez constitucional y para ello debe verificar la existencia de esa conexión con la dimensión de lo público en cualquiera de las cuatro vertientes de actuación de un órgano del Estado (acto, resolución, procedimiento o fundamento). Lo anterior, no implica que toda la información sea pública puesto que el propio artículo 8° de la Constitución garantiza reservas. Y el examen de publicidad/secretos es propio del juez ordinario en el proceso contencioso administrativo de información. En tal sentido, el Tribunal Constitucional no puede reemplazar la decisión del Consejo para la Transparencia ni de las Cortes en la verificación de las causales de reserva y su aplicación en el caso concreto.

En este caso, el vínculo de las operaciones efectuadas por emisores de tarjetas de crédito se sostiene en un conjunto de reglas propiamente públicas desde una doble perspectiva. Primero, atendiendo a los fundamentos de los actos de fiscalización de la CMF en relación con la supervisión de las entidades de crédito no bancarias. Y, en segundo lugar, por el procedimiento para la entrega de la información, que se encuentra establecido en la Circular N° 1 de 2014, de la CMF. En cualquier caso, se trata de una información producida para la administración del Estado. Si la CMF no se la pidiera, no existiría como información sino que como un conjunto desconectado de datos de operaciones.

21°.- En cuanto a los fundamentos, toda la información está estrechamente asociada a la supervisión de las entidades de crédito no bancarias y, en último término, en la seguridad y estabilidad del sistema financiero, por lo cual debe velar la CMF, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley N° 21.000. Para dicho efecto, la ley establece un deber de información a las entidades de crédito no bancarias en el artículo 31 de la Ley N° 18.010.

22°.- Esta información también se vincula a un procedimiento público. Lo anterior, puesto que la metodología requerida es el procedimiento estandarizado que definió la CMF en la Circular N° 1 de 2014, para permitir su tarea. En efecto, esa circular establece los formatos y medios electrónicos mediante los cuales las instituciones sujetas a la obligación prevista en el artículo 31 de la Ley N° 18.010 deberán remitir los antecedentes a la CMF. Así, estas instituciones deben enviar a la CMF periódicamente tres archivos denominados D91, D92 y D93. Mediante los primeros dos se entrega la información de detalle relacionada con la fiscalización de las operaciones a que se refieren los artículos 6° bis y 6 ter de la Ley N° 18.010, mientras que el archivo D93 proporciona información agregada de todos los créditos para los fines de publicación y estudios previstos en la ley.

d.- ¿Quién fija la interpretación? Razón técnica jurídica y democrática.

23°.- Una de las últimas objeciones del manejo de estas informaciones tiene que ver con el hecho de que estos datos han sido entregados bajo una particular relación existente entre las entidades de crédito no bancarias y la CMF. Esa relación estaría dominada por una "fiscalización" bajo reserva entre el regulador y el regulado como una especie de relación de confianza que surge de la especialidad técnica del manejo bancario en una correlación de un organismo público financiado por los órganos regulados (art. 8° del DFL N° 3 de 1997).

A esta relación la denominaremos razón tecnocrática que se da en un determinado marco de la relación estatal con terceros regulados. Examinaremos la plausibilidad de esta hipótesis y después veremos sus efectos.

24°.- Este vínculo de una relación especial de reserva debería corresponderse con las reglas legales del régimen específico de publicidad del sistema financiero. Ello obliga examinar esas normas legales.

Lo cierto es que encontramos normas sobre reservas. Por una parte, hay un procedimiento de la Ley 21.000 (art. 5° N° 5) que regula las modalidades para acceder a los secretos bancarios en el marco de una investigación penal, los que no son aplicables a este caso. Por otro lado, están las que vinculan a los funcionarios públicos, particularmente, bajo la dependencia de la CMF (artículo 28 del DL 3.538).

25°.- En consecuencia, el caso se limita al modo en que el solicitante de información reconoce que tiene un interés legítimo y éste no produce un daño patrimonial al requirente, cuestión que se aprecia por la CMF (la CMF no invoca como causal de secreto la prevista en el numeral 2° del artículo 21 de la L. 20.285) y donde los funcionarios de la misma no juegan ninguna función. El sistema de acceso a la información pública de la L. 20.285 se desarrolla, según lo dispone el artículo 7° de la Constitución, en "la forma que prescriba la ley". Esto implica que los deberes de información se canalizan a través de la organización jerárquica del órgano del Estado requerido. Lo anterior, permite que las responsabilidades queden nítidamente establecidas entre los funcionarios en general respecto de aquél que tiene en último término el deber de denegar o entregar la información. En tal sentido, el artículo 8°, inciso segundo de la Constitución contiene publicidades y reservas que son parte igualmente integrantes de sus contenidos, siendo resorte del juez ordinario deslindarlas cuando se invoquen derechos comerciales o económicos por parte de la autoridad pública.

26°.- Asimismo, no es posible confundir el régimen individual de responsabilidad frente a la violación de secretos públicos, al que está sujeto todo el personal de la CMF incluyendo sus comisionados, respecto de las decisiones públicas que adoptan conforme a sus procedimientos. El deber de secreto resguarda los intereses generales de funcionamiento de la Comisión, y perfecciona el proceso de cumplimiento de sus funciones. Y, justamente, por lo mismo, cuando ejerce sus potestades públicas de fiscalización, sus fundamentos de esos actos administrativos definen el universo del interés público que resguardan. Delimitar la responsabilidad penal, administrativa o civil de dichos resguardos no es resorte de esta Magistratura y es un asunto abierto de legalidad.

27°.- En conclusión no hay una razón técnico jurídica que pueda limitar la solicitud de información a un vínculo exclusivo entre el regulado y el regulador, respecto de operaciones financieras que el propio legislador exige investigar. No es posible que el artículo 8° de la Constitución no cumpla función alguna en ese mandato de publicidad de los actos de la administración de los órganos del Estado desde el año 2005 en adelante respecto del régimen de publicidad especial del sistema financiero.

Esta consecuencia tiene una ausencia de conexión con el sentido con el cual están establecidas todas las normas de las Bases de la Institucionalidad propias del Capítulo I de la Constitución. La función de ese capítulo es conectar la fuente de legitimidad sustantiva con las normas formales de funcionamiento de la Administración.

Esa es la razón por la cual el "Estado está al servicio de la persona humana" y no al revés. Esa es la razón por la cual nuestra República es "democrática" y no una administración científica, técnica o puramente financiera. Esa es la razón por la cual el Estado propició la colaboración de la sociedad en tareas públicas, para que la adecuada autonomía no disminuyera los derechos de las personas ni las sustrajera de su control ciudadano. Esa es la razón por la cual la soberanía tiene límites en su relación con los derechos. Esa es la razón por la cual el principio de probidad es la manifestación sustantiva del obrar al servicio de la comunidad como interés público prioritario.

Por eso hay una razón democrática que no se contrapone a la razón tecnocrática, sino que le da sentido a la misma. Las fuentes de legitimidad de la tarea pública están en hacer coincidentes ambos órdenes. Una autonomía autárquica del sistema de control financiero en nombre de una determinada pericia técnica terminará por debilitar los fundamentos regulatorios propios de una sociedad democrática.

III- Aplicación de criterios al caso concreto.

28°.- En consecuencia, la información solicitada a la CMF, consiste en la información periódica que debe informar un emisor de tarjetas de crédito en conformidad a lo establecido en el artículo 31 de la Ley N° 18.010. El artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución expresamente establece la publicidad de dicha información, dado que constituyen los fundamentos y procedimientos de actos administrativos.

Estos criterios aplicados al caso concreto, revelan que aquí se manifiesta de un modo débil el problema de las relaciones informativas de terceros con el Estado, puesto que la base de la información solicitada se refiere a una obligación legal de información a la que se encuentran sujetas las entidades de crédito no bancarias para efectos de la fiscalización de esas entidades que la ley entrega a la CMF. Asimismo, veremos cómo las entidades de crédito no bancarias no están obligados por la Ley N° 20.285 sino que por el régimen de publicidad del Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del Ministerio de Hacienda, de 1997, las normas que dicte el Banco Central de conformidad con el número 7 del artículo 35 de la Ley N° 18.840 y el artículo 31 de la Ley N° 18.010, en relación con las facultades fiscalizadoras de diversos organismos públicos que están sujetas al artículo 8° de la Constitución. La documentación requerida es producida por un organismo público, en el marco de una obligación de información establecida en la ley. Ese carácter supone que la naturaleza de esta información no reside en una función que se satisfaga al interior de una relación especial entre órgano regulador y el sujeto regulado, sino que ha de satisfacer criterios de legitimidad sustantiva que admitan la importancia de la razón democrática por sobre la razón tecnocrática, como un ejercicio que no se oponga pero que pase por el test de la publicidad para resistir la inexistencia de conflicto alguno. Por lo mismo, en sede de juez de fondo se debe examinar que los objetivos del solicitante de información ante la CMF cumplan con el interés legítimo exigido por el régimen legal de reservas. Sirvan estos argumentos para desestimar el presente requerimiento.

PREVENCIÓN

El Ministro Sr. IVÁN ARÓSTICA MALDONADO concurre a la sentencia estimativa, en todas sus partes, sin perjuicio de hacer presente, además, las siguientes precisiones:

1°) Que, en el régimen positivo chileno, existen dos ordenamientos relativos a la publicidad de los actos estatales.

Uno es el establecido en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución, y que se basta a sí mismo: en él se establece la publicidad de los actos de los órganos del Estado, de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen, salvo que una ley de quorum calificado establezca su secreto o reserva, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés público.

Dictada, en su virtud, una ley de quórum calificado que disponga tal secreto o reserva, ésta opera de inmediato y por su solo ministerio. No ha menester, entonces, la mediación de acto administrativo alguno, de ninguna autoridad, para que tenga lugar dicha confidencialidad;

2°) Que, otro régimen, es el establecido en la Ley N° 20.285, que aprobó la Ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, el que -sin alcanzar el secreto o reserva dispuestos directamente por ley de quorum calificado (artículos 5°, inciso primero, in fine, y 21, N° 5)- permite al Consejo para la Transparencia disponer otros casos de secreto o reserva, a través de un acto administrativo con carácter resolutivo.

Sin embargo, el hecho que esta Ley haya hecho suyas las mismas causales de excepción que prevé el artículo 8° constitucional, ha llevado a mal entender que quienquiera que lo desee puede ejercer el derecho de acceso a la información que establece su artículo 10, sin necesidad de acreditar algún interés para recurrir.

Lo que contraría notoriamente los criterios asumidos por la Ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos, en cuya virtud el principio de publicidad (artículo 16) beneficia solo a quienes allí revisten la condición de interesados (artículo 17 letra a), vale decir a aquellos que son titulares de derechos o intereses públicos o colectivos (artículo 21);

3°) Que, en esta última lógica, es entendible que sean públicos para los afectados los actos, fundamentos y procedimientos que les conciernen, por estar comprometidos sus derechos o legítimos intereses.

Improcedente resulta, sin embargo, que cualquiera pueda acceder a actos o procedimientos que no les tocan o que atañen a derechos de otras personas, sin invocar a su vez algún pretendido derecho o interés que le sirva de contraste. El único afán de vigilar a las autoridades o de fisgonear a terceros, no adquiere la calidad de título legítimo, a este efecto, como para hacer de la ley una suerte de panóptico, que amaga el ejercicio pacífico de concretos derechos y potestades públicas.

Los artículos 1°, inciso cuarto, y 6°, inciso segundo, de la Carta Fundamental rechazan una aplicación de la ley con este último alcance.

Redactó la sentencia la Presidenta del Tribunal, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y la disidencia, el Ministro señor GONZALO GARCÍA PINO. La prevención corresponde al MINISTRO SEÑOR IVÁN ARÓSTICA MALDONADO.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 9237-2020-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.

Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.