logo
 

Administradora de Fondos de Pensiones Modelo Sociedad Anónima con Consejo para la Transparencia Rol: 189-2020

Corte de Apelaciones de Santiago, 08/06/2021

Se deduce reclamo de ilegalidad en contra de la decisión adoptada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, con motivo de proceso de amparo de información pública. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Texto completo:

Santiago, ocho de junio de dos mil veintiuno.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que ccomparece Jessica Salas Troncoso, en representación de Administradora de Fondos de Pensiones Modelo Sociedad Anónima, -AFP Modelo S.A.-, interponiendo recurso de reclamación en contra del Consejo para la Transparencia, por la decisión de amparo Rol C 7534-19, adoptada por el Consejo Directivo, en su sesión ordinaria N° 1084, celebrada el 31 de marzo de 2020, notificada a su parte mediante Oficio N° E 4734, de 2 de abril de 2020, recepcionado el 6 de abril de 2020, solicitando se declare la ilegalidad de la referida resolución, con costas, y por consiguiente determinar que la Superintendencia no está obligada a proporcionar la información requerida a Javier Morales Valdés.

Expone que el 15 de septiembre de 2019, el sr. Morales solicitó a la Superintendencia de Pensiones se le hiciera entrega de "copia de las notas explicativas de los informes diarios de las AFP, desde 1981 hasta la fecha". Posteriormente, el 17 de octubre de 2019, dicho órgano le notificó al peticionario, la prórroga del plazo de respuesta, conforme lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

Luego, por Oficio Ordinario N° 23626, 4 de noviembre de 2019, la Superintendencia notificó a los terceros, esto es, a todas las AFP, de conformidad con el artículo 20 del señalado cuerpo legal, las que manifestaron su oposición a la entrega de los antecedentes, en virtud del artículo 21 N° 2, de la misma ley, quedando ésta impedida de proporcionar la documentación.

Ante dicha negativa, el 5 de noviembre de 2019, el requirente dedujo amparo, en contra de la Superintendencia de Pensiones, haciendo valer su derecho de acceso a la información, el que fue acogido a tramitación el 20 de diciembre de 2019.

Conferido traslado, la Superintendencia, el 9 de enero de 2020 evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, detalló el procedimiento de notificación a los terceros, alegando la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 50 de la Ley N° 20.255, artículo 43 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, y artículos 23 y 95 del DL N° 3.500.

Respecto a la información requerida, previa al año 2002, la Superintendencia para denegarla adujo la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, por encontrarse almacenada en cintas magnéticas desde el año 1988 en adelante, y por no contarse con aquella desde 1981 a 1988, invocando, asimismo, el tiempo que habría de emplearse para reunir y revisar los antecedentes desde junio de 1988 hasta el año 2001.

Adicionalmente, enfatiza que todas las AFP se pronunciaron manifestando su oposición a la entrega de la información, aludiendo a la reserva de información señalada en el artículo 21 de la Ley N° 20.285, 50 de la Ley N° 20.255 (deber de reserva), y 26 del DL N° 3.500, toda vez, que lo solicitado corresponde a información sensible y de carácter reservado.

Por la parte de su representada, ésta respondió bajo la misma línea argumentativa, invocando el carácter privado de la información, ya que al ser divulgada oficialmente al mercado, podría eventualmente ser utilizada por algún agente o competidor del mercado en beneficio propio o de terceros, cumpliéndose todos los requisitos copulativos establecidos para la configuración de la causal prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, referido a derechos comerciales o económicos.

Sin embargo, a pesar de todos los argumentos, el Consejo para la Transparencia, decidió acoger parcialmente el amparo contra la Superintendencia, mediante la decisión de 2 de abril de 2020, ordenando entregar copias de las notas explicativas de los informes diarios de las AFP, desde el año 2002 hasta septiembre de 2019, considerando que la Superintendencia no habría acreditado fehacientemente la afectación a los derechos comerciales o económicos que fueron alegados por las AFP, y por tratarse de información que obra en su poder.

En cuanto al derecho, aduce que las AFP han sostenido que concurren los requisitos establecidos por el propio Consejo para la causal de reserva del artículo 21 de la Ley N° 20.285, dado el carácter secreto de la información, siendo objeto de razonables esfuerzos de parte de las Administradoras mantener dicha reserva, toda vez, que en virtud del artículo 154 del DL N° 3.500, han adoptado mecanismos de resguardo de la información contenida en los informes diarios. En cuanto a su valor comercial, si se diera a conocer, cada uno de sus titulares perdería la ventaja competitiva que precisamente es otorgada por el carácter secreto de la información sobre sus estrategias de inversión, generando un efecto manada o de arrastre, haciendo que los agentes del mercado actuaran en una misma dirección sin hacer un análisis realista de la situación, movidos por una determinada noticia o dato, lo que afectaría el valor de las inversiones de los Fondos de Pensiones.

Respecto a la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, sostiene, que la entrega de la información solicitada afecta sus derechos económicos y comerciales, porque las notas explicativas de los informes diarios de las AFP constituyen información de su propiedad y de carácter estratégico, cuya divulgación y riesgo de mal manejo, no sólo afectaría a las propias administradoras, sino que a todas las personas afiliadas a las mismas, corriendo el riesgo de ser empleada en perjuicio de éstos, por personas que no estén sujetas a las obligaciones y resguardos que establece la ley.

En definitiva, se trata de información que contiene las estrategias de inversión de los Fondos de Pensiones, gestión que por mandato legal debe propender a obtener una adecuada rentabilidad y seguridad, la que asimismo, de conformidad al artículo 151 del DL 3.500 es información privilegiada y reservada, existiendo un interés social comprometido en el debido desempeño del Sistema de Pensiones, y el debido otorgamiento de los beneficios previsionales con el único propósito que justifica su existencia, esto es, promover al bien común.

Por todas las consideraciones anteriores, estima, que el Consejo para la Transparencia, ha incurrido en ilegalidad al acoger parcialmente el amparo, ordenando a la Superintendencia de Pensiones hacer entrega en formato Excel de la información sobre comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las Administradoras de fondos mutuos y de inversión, infringiendo con ello la causal legal de reserva contenida en el N° 2 del artículo 21 de la Ley N° 20.285.

Argumenta, en definitiva, que para su representada existe una prohibición legal consagrada en la letra d) del artículo 154 del DL N° 3.500 de comunicar o divulgar información concerniente a la adquisición, enajenación o mantención de activos, por cuenta de cualquiera de los fondos de pensiones que administran, a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, siempre en representación de la respectiva AFP.

Por otro lado, menciona, que el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, que consagra el principio de publicidad y transparencia, obliga a los órganos de la Administración del Estado, y no así a los privados, a actuar con la mayor transparencia posible en la realización de sus funciones públicas, cuestión que se relaciona con el derecho a la libertad de información del artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental.

Segundo: Que evacuando su informe la recurrida, solicita, en definitiva, el rechazo del reclamo de ilegalidad en todas sus partes.

Refiere que la Superintendencia, el 4 de noviembre de 2019, respondió que habiendo notificado a las siete Administradoras de Fondos de Pensiones, éstas manifestaron su oposición a la entrega de los antecedentes, en virtud de lo previsto en el artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285, quedando de este modo impedida de proporcionar la documentación, haciendo, además, mención a criterios fijados por ese Consejo, sin perjuicio de la reserva que se le impone a los directores de sociedades anónimas.

Presentado el recurso de amparo, la Superintendencia reiteró sus argumentos y alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 50 de la Ley N° 20.255, agregando, que se cumplen los requisitos establecidos por el Consejo para la Transparencia, para determinar que la información puede afectar los derechos económicos o comerciales de terceros.

Enseguida hace una reseña de los descargos presentados por todas las AFP.

Enfatiza que lo que se resuelva, sólo alcanzará a las tres AFP reclamantes, por lo que respecto de las restantes (Cuprum, PlanVital, Habitat, Uno) la decisión del Consejo, ha quedado firme y en condiciones de ser cumplida.

Asegura, que la publicidad de las notas explicativas de los informes diarios de las AFP, ya ha sido ratificada por esta Corte, en jurisprudencia que cita, en la que se descarta la afectación de los derechos comerciales y económicos de las AFP, como consecuencia de la entrega al solicitante de las notas explicativas.

Arguye que la información requerida es pública, de conformidad al artículo 8° inciso segundo de la Carta Fundamental, y artículos 5, 10 y 11 letra c) de la Ley de Transparencia, aunque haya sido generada por las AFP, pues la misma obra en poder de la Superintendencia, -en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras-, formando parte de expedientes administrativos, y ha servido de fundamento a resoluciones del mismo carácter. Así lo declara la citada ley, al estatuir que es pública la información que obre en su poder, cualquier sea su origen, lo que ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema, y por esta Corte, a menos que se encuentre sujeta a causales excepcionales de reserva. Además, en el artículo 11 letra c), de la Ley N° 20.285, existe una presunción de publicidad, al prevenir que toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos, que esté sujeta a las excepciones señaladas.

De manera que si la información obra en poder de un organismo de la Administración, sin importar su origen, es en principio pública, y para desvirtuarlo debe acreditar una causal de secreto o reserva establecida en ley de quórum calificado y, la carga de la prueba del secreto le corresponde a quien lo invoca.

Expresa, que las notas explicativas solicitadas no obran en poder de la Superintendencia por mera liberalidad de las AFP, sino, porque son necesarias para que ejerza sus facultades fiscalizadoras en conformidad al DL N° 3500.

En consecuencia, discurre que de lo indicado en el Libro IV, Título VIII, Capítulo IV, letra A, N° 8, Sección 1, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, es posible colegir que las notas explicativas de dichos formularios, constituyen un complemento directo y esencial de los informes diarios D1, que las AFP remiten a la Superintendencia, cuya entrega ha sido controvertida en esta sede, puesto que los formularios D1, detallan los movimientos en cualesquiera de las partidas que correspondan a los siguientes ítems: otros ingresos, otros egresos, otros aumentos, otras disminuciones, valores por depositar nacionales, valores por depositar extranjeros, valores en tránsito, excesos de inversión, provisión impuestos y otros, financiamiento de cargos bancarios y cargos bancarios. Finalmente, se aclara en el citado apartado del compendio de normas del sistema de pensiones, que las compras y ventas de instrumentos financieros, tanto nacionales como extranjeros, a pesar de corresponder a un movimiento entre activos, no se informarán en la sección Notas Explicativas.

Razona, entonces, que no cabe duda alguna que la decisión C 7534-19, dispuso la entrega de las notas explicativas de los informes diarios, desde el año 2002 a septiembre de 2019, por tratarse de información pública, toda vez, que las mismas son objeto de revisión y control por parte de la Superintendencia de Pensiones, a fin de fiscalizar la inversión de los recursos de los Fondos de Pensiones y la composición de la cartera de inversiones de las AFP, el cálculo del valor cuota que determinan las Administradoras, las transacciones efectuadas por los Fondos de Pensiones, las cuadraturas de las cuentas corrientes de los Fondos de Pensiones, y los límites de inversión, entre otras, formando estos antecedentes parte integrante de procedimientos administrativos y expedientes del mismo carácter, los que son instruidos por el órgano fiscalizador, y constituyen, además, el fundamento de actos administrativos sancionatorios, como -estima- ha quedado de manifiesto precedentemente, por lo que su publicidad se ajusta a lo establecido en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política.

Prosigue, relacionando que la relevancia de la información que las AFP suministran a la Superintendencia de Pensiones, y el interés público que subyace a este tipo de solicitudes de acceso a la información, ha sido reconocido por la Excma. Corte Suprema, en la sentencia que rechazó el Recurso de Queja Rol N° 49.981-2016, deducido por AFP CUPRUM, oportunidad en que el máximo tribunal analizó el marco normativo que circunscribe el régimen previsional, los derechos sociales comprometidos, y desestimó la reserva esgrimida, al no haberse acreditado la afectación de derechos alegada.

Afirma, entonces, que la entrega de la información que se ha ordenado proporcionar en la decisión de amparo no afecta los derechos económicos ni comerciales de la AFP, por lo que no se configura la causal de secreto o reserva del citado artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que para ello, y tal como lo indicó en el considerando 14) de la decisión impugnada, deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos:

a) que la información requerida sea secreta, esto es, que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión;

b) que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y,

c) que el secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, o su publicidad puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.

Para efectos de realizar el examen de afectación que exige el artículo 8° de la Constitución Política, y el artículo 21 N° 2 de la ley antes citada, y determinar el cumplimiento de los referidos requisitos, reseña, que analizó las alegaciones vertidas tanto por la Superintendencia, como por todas las AFP que se opusieron a la entrega de las notas explicativas acompañadas en sus respectivos informes diarios D1, durante el período comprendido entre los años 2002 y 2019, teniendo a la vista dichas notas, así como la normativa aplicable al caso de marras, concluyendo que no se logró acreditar que esta información solicitada contenga elementos, que de divulgarse, pudiesen ocasionar perjuicios para la reclamante ni para las demás AFP.

A mayor abundamiento, hace presente, que parte de las notas explicativas de la A.F.P. Modelo S.A., correspondiente al período 2002 a 2016, solicitadas en el amparo C 1381-17, ya fueron entregadas por la Superintendencia, a través del Oficio N° 25754, por lo que parte de la información que es objeto del presente reclamo de ilegalidad, ya fue proporcionada a otro solicitante, sin que esa entrega haya producido afectación alguna a los derechos comerciales y económicos de la reclamante, ni haya permitido conocer o proyectar sus decisiones de inversión en los fondos de pensiones, lo que torna inverosímiles sus alegaciones.

En consecuencia, concluye, que no puede soslayarse en el análisis de autos, que se trata de una información correspondiente a los años 2002 al 2019, esto es, de data anterior en el tiempo, la que no revela movimientos próximos, ni estrategias actuales de inversión, razón por la cual el legislador faculta a publicar, como consta en el inciso final del artículo 26 del D.L. N° 3.500.

Finaliza, haciendo presente que no procede la condena en costas al Consejo para la Transparencia, en la resolución de los reclamos de ilegalidad.

Tercero: Que conforme al mérito de lo relacionado, corresponde dilucidar si la información requerida, esto es, las notas explicativas de los Informes Diarios de las AFP, en este caso, la AFP Modelo S.A, tiene el carácter de pública, toda vez, que la misma se obtiene dentro de la función fiscalizadora de la Superintendencia de Pensiones.

Cuarto: Que al efecto, corresponde tener a la vista el marco legal que regula la materia.

Así, ha de considerarse que la Superintendencia de Pensiones, fue creada por la Ley N° 20.255 de 17 de marzo de 2008, como un organismo público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sucesora legal de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, estableciéndose dentro de sus facultades, entre otras, aquella de velar por el cumplimiento de la ley y reglamentos que los rigen de las instituciones que son objeto de su fiscalización, pudiendo en esta labor de control "requerir datos personales y la información que fuere necesaria para el ejercicio de sus funciones a instituciones públicas y a organismos privados del ámbito previsional o que paguen pensiones de cualquier tipo. Con todo, en el caso de los organismos privados la información que se requerirá deberá estar asociada al ámbito previsional. Además, podrá realizar el tratamiento de los datos personales con el fin de ejercer el control y fiscalización en las materias de su competencia".

Con dicha finalidad, y encontrándose las Administradoras de Fondos de Pensiones sujetas al control de la Superintendencia de Pensiones, éstas deben remitir diversa información, entre ellas, la dispuesta en el Libro IV, Título VIII, Capítulo II del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, la que previene que el Informe Diario que debe ser proporcionado por la AFP a la Superintendencia, está compuesto por un conjunto de datos codificados a través de diversos formularios electrónicos, entre ellos el D1, el que comprende: Balance Diario, Flujo de Caja, Estado de Variación del Patrimonio y otra información general.

El citado Libro IV, en su Título VII, letra C, Capítulo II, Sección II, precisa lo relativo a "Notas Explicativas", disponiendo: "Los estados financieros de los Fondos de Pensiones deberán ser acompañados por notas explicativas, en adelante notas, las que formarán parte integrante de ellos. Estas notas deberán ser preparadas por la administración de la sociedad y constituyen una relación de antecedentes que aportan información adicional sobre las cifras contenidas en los estados financieros, así como la divulgación de información que no está directamente reflejada en dichos estados, permitiendo de esta manera, una mejor comprensión de éstos y contribuyendo a una base objetiva para los usuarios de dicha información.".

En su Capítulo IV, letra A, N° 8, refiere sobre el destino de utilización de las "notas explicativas", estatuyendo que: "deberán utilizarse para detallar los movimientos en cualesquiera de las partidas que correspondan a los siguientes ítems: Otros Ingresos, Otros Egresos, Otros Aumentos, Otras Disminuciones, Valores por Depositar Nacionales, Valores por Depositar Extranjeros, Valores en Tránsito, Excesos de Inversión, Provisión Impuestos y Otros, Valor del Patrimonio del Fondo de Pensiones, Provisión por inversiones en activos alternativos, Financiamiento de Cargos Bancarios y Cargos Bancarios".

Por otro lado, el artículo 26 del D.L. N° 3.500, en su inciso primero, establece que: "Las Administradoras sólo podrán efectuar publicidad una vez dictada la resolución que autorice su existencia y apruebe sus estatutos y cumplidas las solemnidades prescritas por el artículo 131 de la ley N° 18.046.".

Y en su inciso final previene que: "Toda publicación de la composición de la cartera de inversión de los distintos Tipos de Fondos de Pensiones de cada una de las Administradoras, deberá referirse a períodos anteriores al último día del cuarto mes precedente. El contenido de dichas publicaciones se sujetará a lo que establezca una norma de carácter general de la Superintendencia. Con todo, esta última podrá publicar la composición de la cartera de inversión agregada de los Fondos de Pensiones referida a períodos posteriores al señalado.".

En este contexto, nuestra Carta Fundamental, en su artículo 8°, dispone que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

Y en su artículo 19 N° 12, asegura el derecho de acceso a la información pública, garantía que viene en cumplirse respecto de los órganos del Estado, a través de la Ley N° 20.285, la cual obliga a todos los órganos del Estado, dar a conocer sus actos decisorios, en aras de la transparencia del ejercicio de la función pública, cautelando de esta manera la publicidad de los mismos en sus procedimientos, contenidos y documentos, facilitando el acceso de cualquier persona a tal información, a través de los medios que al efecto determine la ley, como lo estatuye expresamente en sus artículos 3° y 4°, salvo justificadas excepciones que contempla la Constitución, relativas a aquellas materias que son objeto de ley de quórum calificado, las que por consiguiente deben aplicarse restrictivamente.

Quinto: Que las Administradoras de Fondos de Pensiones, son entidades privadas, que cumplen la función de administración de los fondos de pensiones de los cotizantes, formando parte del Sistema Previsional, el que se encuentra estructurado por tres pilares: 1.- Pilar Contributivo Obligatorio: administrado por las AFP, y constituido por la capitalización individual, financiada a través del ahorro individual obligatorio de cada trabajador; 2.- Pilar Contributivo Voluntario: financiado por los afiliados mediante los aportes complementarios al ahorro obligatorio; y 3.- Pilar Solidario: financiado por el Estado, y dirigido al 60% del sector más necesitado de la población.

De manera tal, que como se dijo, no obstante el carácter privado de las AFP, son entidades que en su creación lo fueron para desarrollar una función dentro del Sistema de Seguridad Social, en participación con el Estado, desarrollando entonces una función pública, la que se encuentra debidamente reglamentada, y garantizada en nuestra Carta Fundamental, en el numeral 18 del artículo 19, a través del ejercicio del derecho a la seguridad social.

Consecuente con lo relacionado, el deber de información público alcanza a la actividad de las Administradoras de Fondos de Pensiones, y por ende a la reclamante.

Sexto: Que en lo tocante a las alegaciones de la reclamante, ha de considerarse que la Ley N° 20.285, en su artículo 10°, estatuye que: "Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo excepciones legales.".

Y en su artículo 21 N° 2, previene la reserva de dicha información, "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.".

Séptimo: Que al respecto, la recurrente reclama como concurrente en su caso, la causal de reserva de la información de las notas explicativas, contenida en el artículo 21 antes citado, por cuanto su divulgación podría ser utilizada por algún agente o competidor del mercado en beneficio propio o de terceros, afectándose de este modo derechos comerciales o económicos, en la esfera del valor de las inversiones de los Fondos de Pensiones, al contener las estrategias de inversión de éstos, lo que importa en definitiva develar información privilegiada.

En este aspecto, como se reseñó en el basamento cuarto, el Compendio de

Normas del Sistema de Pensiones, en su Capítulo IV, letra A, N° 8, precisa que las

"notas explicativas", se utilizan para detallar los movimientos de cualesquiera de las partidas que correspondan a los siguientes ítems: "Otros Ingresos, Otros Egresos, Otros Aumentos, Otras Disminuciones, Valores por Depositar Nacionales, Valores por Depositar Extranjeros, Valores en Tránsito, Excesos de Inversión, Provisión Impuestos y Otros, Valor del Patrimonio del Fondo de Pensiones, Provisión por inversiones en activos alternativos, Financiamiento de Cargos Bancarios y Cargos Bancarios".

Así, estas notas que se acompañan a los Informes diarios, contenidos en los formularios D1, que las AFP se encuentran obligadas a remitir a la Superintendencia de Pensiones, permiten como su denominación lo señala, "explicar" los movimientos de inversión contenidos en dichos formularios.

Ahora bien, esta información diaria, aparece en el sitio electrónico, o página web, de la Superintendencia, la que permite acceder a los estados financieros de las AFP, a través del "informe diario" que estas Administradoras remiten a dicho órgano fiscalizador, formando parte del mismo las notas explicativas, las que refieren a la cartera de inversión, lo que viene en refrendar lo dicho, en cuanto al carácter público de este reporte, el que para revestir la calificación de reservado, como lo invoca la recurrente, fundamentada en la afectación no solo de sus derechos comerciales o económicos, sino que además, el de todos los afiliados, requiere la acreditación de la producción efectiva del daño que se indica, por constituir la reserva una excepción al derecho invocado, toda vez, que es la propia ley la que establece la publicidad de la cartera de inversión de las AFP, lo que en la especie no ocurrió.

Octavo: Que en lo tocante a la alegación relativa al carácter reservado de la información, fundamentada en los artículos 151 y 154 del D.L. N° 3.500, que hace la reclamante, no resulta aplicable al caso, por cuanto el primero previene que: "Los directores de una Administradora, sus controladores, sus gerentes, administradores y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información de las inversiones de los recursos de un Fondo que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado y que por su naturaleza sea capaz de influir en las cotizaciones de los valores de dichas inversiones, deberán guardar estricta reserva respecto de esa información. Las personas a que se refiere este inciso estarán afectas a lo dispuesto en el artículo 166 de la ley N° 18.045. Asimismo, se prohíbe a las personas mencionadas en el inciso anterior valerse directa o indirectamente de la información reservada, para obtener para sí o para otros, distintos de cualquiera de los Fondos de Pensiones, ventajas mediante la compra o venta de valores. Las personas que participen en las decisiones sobre adquisición, enajenación o mantención de instrumentos para alguno de los Fondos de Pensiones, no podrán comunicar estas decisiones a personas distintas de aquellas que deban participar en la operación por cuenta o en representación de la Administradora o de los Fondos.".

Esta norma, claramente no aplica en este caso, toda vez, que establece una prohibición de difundir información sobre inversiones en desarrollo, no divulgadas al mercado, cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores de la inversión, o pueda llegar a servir para que terceros tomen ventaja de estos datos, en circunstancias, que las notas explicativas cuya información se solicita, dice relación a un período pretérito.

Tampoco resulta aplicable al caso, la prohibición legal que aduce la reclamante, consagrada en la letra d) del artículo 154 del DL N° 3.500, el que dispone: "Sin perjuicio de lo establecido los artículos anteriores, son contrarias a la presente ley las siguientes actuaciones u omisiones efectuadas por las Administradoras: d) La comunicación de información esencial relativa a la adquisición, enajenación y mantención de activos por cuenta de cualquiera de los Fondos a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, en representación de la Administradora", toda vez, que del tenor del precepto, resulta que el mismo se refiere también a operaciones en tiempo presente, aún no divulgadas, que se encuentran en desarrollo, y no a información correspondiente a un período pasado, como la que aquí se discute, conocimiento, que por tanto, no tendría la capacidad de afectar la cotización de los valores ya emitidos, así como tampoco, podría otorgar ventajas a quienes en razón de su cargo, han tenido participación en la información de las inversiones, por tratarse de operaciones ya realizadas en una etapa pretérita.

Noveno: Que refuerza lo considerado anteriormente, el precepto contenido en el reseñado artículo 26 del DL N° 3.500, el que previene que toda publicación de la composición de la cartera de inversión de los distintos Tipos de Fondos de Pensiones de cada una de las Administradoras, "..deberá referirse a períodos anteriores al último día del cuarto mes precedente..", sujetando el contenido de dichas publicaciones a lo que establezca una norma de carácter general de la Superintendencia, la que, "..Con todo, podrá publicar la composición de la cartera de inversión agregada de los Fondos de Pensiones referida a períodos posteriores al señalado.".

Décimo: Que acorde con lo que se ha venido relacionando, el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la decisión de amparo Rol N° C7534-19, adoptada por el Consejo para la Transparencia, el 31 de marzo de 2020, habrá de ser desestimado, al no configurarse la infracción a las normas que se denuncian.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 20.285, se rechaza, sin costas el reclamo de ilegalidad interpuesto por AFP Modelo S.A., contra la Decisión de Amparo del Consejo para la Transparencia, Rol N° C7534-19, adoptada el 31 de marzo de 2020.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redactó la Ministra señora Duran Madina.

Ingreso Corte N° 189-2020 Contencioso Administrativo.

Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Maria Soledad Melo L., Gloria Maria Solis R., Inelie Duran M. Santiago, ocho de junio de dos mil veintiuno.

En Santiago, a ocho de junio de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.