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VALERIA MONTERO CRUZAT,¿ con CONSEJO PARA LA TRASPARENCIA Rol: 688-2020

Corte de Apelaciones de Santiago, 09/06/2021

Se deduce reclamo de ilegalidad en contra de la decisión adoptada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, con motivo de proceso de amparo de información pública. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Hernán Crisosto Greisse
  • Paola Herrera Fuenzalida

Texto completo:

Santiago, nueve de junio de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece VALERIA MONTERO CRUZAT, recurre de ilegalidad, al tenor del artículo 28 de la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública, en contra del CONSEJO PARA LA TRASPARENCIA (en adelante el CPLT) por la decisión de amparo Rol C4121-20, de 20 de octubre del 2020, que rechazó el amparo deducido por la reclamante señora Montero Cruzat en contra del PANEL TÉCNICO DE CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS atendida la falta de competencia para resolver, lo que estima fue de forma ilegal. Por lo que solicita se enmiende conforme a derecho, la Decisión de Amparo Rol C-4121-20, ordenando al Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas remitir copia de los documentos solicitados.

En cuanto al derecho, afirma que, contrario a lo señalado por el CPLT en el Amparo Rol C-4121-20, el Panel Técnico de Concesiones, sí es un órgano de la Administración del Estado. Para ello cita el artículo 36 del Decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto coordinado y sistematizado del DFL N° 104, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, y afirma que el Panel no ejerce funciones de jurisdicción ni legislativas.

Agrega que, tampoco es un organismo privado creado por ley, por tanto, si no ejerce funciones de jurisdicción ni legislativas, sólo corresponde entender que forma parte de la Administración del Estado.

Señala que el Panel Técnico de Concesiones recibe fondos públicos para el cumplimiento de sus funciones, que sus integrantes son nombrados mediante el Sistema de Alta Dirección Pública, a través de un acto administrativo del Ministerio de Obras Públicas (en adelante MOP) y previa toma de razón de la resolución de nombramiento, por lo que el panel está sometido al control de la Contraloría General de la Republica, y que las remuneraciones del Panel se deben adecuar a la función pública.

Por todo lo anterior, estima que la información solicitada es y debe ser pública, argumenta lo anterior, sobre la base del principio de la apertura y transparencia, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, que sostiene que toda la información en poder de los órganos del Estado debe ser pública.

Refiere que, las propias Normas de Funcionamiento del Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas no lo habilitan a declarar la confidencialidad total de los antecedentes incorporados, para lo cual transcribe el artículo 10: "Las Discrepancias, Consultas o solicitudes de pronunciamiento del artículo 20 de la Ley de Concesiones, que se someten al dictamen del Panel, son tramitadas de acuerdo con un procedimiento legal regido por los principios de bilateralidad, publicidad de actuaciones y transparencia de la información.

Luego, expresa en virtud del Principio de transparencia y publicidad de la función pública y el derecho de acceso a la información pública. Principios reconocidos constitucionalmente en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, y legalmente, mediante la aplicación del artículo 13 de la Ley N° 18.575. La información requerida no está sujeta a ninguna causal excepcional de reserva o secreto del artículo 21 de la Ley N° 20.285 ni existe una ley especial de quórum calificado que declare así lo declare.

Segundo: Que, evacua informe por el CPLT, su Director General Suplente y representante legal del mismo, David Ibaceta Medina, abogado, quien pide el rechazo del reclamo de ilegalidad, toda vez que la Decisión de Amparo reclamada, se ajustó a derecho y al espíritu del constituyente en materia de transparencia y acceso a la información pública por las razones que pasa a exponer.

Expresa que la decisión de amparo rol C-4121-20 no es ilegal, toda vez que el Panel Técnico de Concesiones no es un órgano de la Administración del Estado, y como tal, no puede ser objeto de requerimientos de acceso a información pública de conformidad a la Ley de Transparencia.

Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° N° 5 inciso segundo, de la Ley de Transparencia, que señala "La presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información. Para los efectos de esta ley se entenderá por: Los órganos o servicios de la Administración del Estado: los señalados en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado".

Agrega que, asimismo, el artículo 2° de la citada ley dispone que "Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa".

A su turno, según la Ley 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Administrativas del Estado, esta refiere en su artículo 1° que "La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley".

De lo expuesto, se desprende que el Panel Técnico de Concesiones no posee personalidad jurídica ni patrimonio propio, de hecho, la mitad de las remuneraciones de los miembros de este Panel de Técnico de Concesiones es cubierta por las empresas concesionarias respectivas, pues el Panel no cumple una función pública.

Finalmente, hace presente que el CPLT, no se pronunciará respecto de las causales de reserva alegadas en el amparo en comento, toda vez que no consta que la entidad requerida sea un órgano de la Administración del Estado sujeto a la Ley de Transparencia, por lo que estima inoficioso avocarse a su análisis.

Tercero: Que, esta Corte por resolución de 11 de enero del 2021, confirió traslado del presente recurso de reclamación al Ministerio de Obras Públicas.

Evacua el traslado Jorge Jaramillo Selman, abogado, Director General de Concesiones (S) del MOP, quien señala que no puede entregar información que no está en su poder, pues de acuerdo al inciso 2° del artículo 5° de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública: "(...) es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas".

Concepto que reafirma el artículo 10° de la citada ley. En el caso concreto, según los antecedentes del caso, la información requerida no ha sido elaborada con presupuesto público ni tampoco ha obrado ni obra en poder del MOP o de la Dirección a su cargo.

A mayor abundamiento, en su opinión, existe falta de legitimación pasiva respecto del MOP, ya que el Panel Técnico de Concesiones no forma parte de aquella Secretaría de Estado.

Enseguida, afirma que, el Panel Técnico de Concesiones tiene como función conocer las discrepancias o consultas de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes durante la ejecución de un contrato de concesión, sometidas a su consideración a solicitud de cualquiera de ellas, por tanto, se trata de un órgano de carácter permanente, independiente, técnico y que no ejerce jurisdicción.

Cuarto: Que, el 8 de febrero del 2021 se confirió traslado, en sus calidades de terceros interesados, al Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas y a la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A.

Quinto: Que, por el Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas y en su representación, responde el traslado su Presidente, Fernando Abaroa Elías, abogado, quien formula los descargos que se pasan a exponer.

En primer lugar, explica la normativa que rige al Panel Técnico de Concesiones, afirmando que es un órgano independiente y permanente de "resolución temprana de controversias", creado por la Ley N° 20.410, de 2010, que modifica la Ley de Concesiones de Obras Públicas y otras normas que indica.

Aclara que, no obstante, su denominación, el Panel Técnico de Concesiones tiene una naturaleza no jurisdiccional, pues emite "recomendaciones" a solicitud de parte, cuando existen discrepancias de carácter técnico y económico entre las Sociedades Concesionarias y el MOP.

Indica que, el Panel Técnico de Concesiones está compuesto por un grupo multidisciplinario de profesionales especialistas, a saber, dos ingenieros, dos abogados y un profesional especialista en ciencias económicas o financieras, los cuales permanecen en el cargo durante un periodo de 6 años desde su nombramiento.

Refiere que conforme a la Ley N° 20.880 sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses, los integrantes del Panel Técnico de Concesiones deben hacer una declaración de intereses y patrimonio en forma pública.

Especifica que el Panel Técnico de Concesiones como su nombre lo indica, es una entidad de carácter técnico, que no cuenta con personalidad jurídica ni patrimonio propio, dependiendo presupuestariamente en el ámbito administrativo del MOP de conformidad a la Ley. En ese sentido, funcionalmente, es independiente de ambas partes, financiándose los honorarios de los miembros del Panel en un 50% por el MOP y el otro 50% por el conjunto de las Sociedades Concesionarias regidas por la Ley N° 20.410.

Con todo, afirma que el Panel no forma parte de la Administración del Estado al no encontrarse mencionado en el artículo 1° de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración de Estado, y tampoco queda dentro de la orgánica del MOP.

En cuanto al fondo, sostiene que no entregó la información solicitada por la recurrente de autos, pues se trataba de información de un tercero, la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A, a quien comunicó de las indagaciones de la Sra. Montero Cruzat, a lo que la Concesionaria interesada se negó argumentando que los documentos "contienen información comercial, estrictamente sensible y reservada" de su representada.

Sexto: Que, por otro lado, contestan el traslado conferido a la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., los abogados Víctor Ríos Salas y María Macarena López Junemann, concesionaria de la Obra Pública Fiscal "AEROPUERTO INTERNACIONAL ARTURO MERINO BENÍTEZ DE SANTIAGO", en los siguientes términos.

Señalan que el Panel Técnico de Concesiones no es un órgano al que le sea aplicable la Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública, puesto que la información a la que se pretende acceder no es pública, ya que está en poder un organismo que no es parte de la Administración del Estado.

Además, la "información" a la que la reclamante pretende acceder corresponde a información reservada y confidencial de la empresa Concesionaria Nueva Pudahuel S.A., como lo son, los estados financieros, balances, remuneraciones del personal, entre otros, de dicha empresa privada, los que lógicamente nada tienen que ver con función que cumple el Panel Técnico de Concesiones, puesto que aquellos antecedentes sólo fueron entregados como elemento probatorio en la discrepancia llevada ante el citado Panel.

Además, destaca que la información entregada al Panel Técnico de Concesiones, fue proporcionada a dicho Panel porque este organismo se comprometió a otorgar confidencialidad de los documentos. Sin embargo, contrariamente a lo anterior, la reclamante pretende fundar su reclamo en que dicha información obedece a una función pública del Panel, lo que no parece razonable.

Reitera que, el debate sobre la calidad de información reservada o secreta, ya fue zanjado y reconocido por el mismo Panel Técnico de Concesiones, y no puede ser reabierto, dado que ese organismo es independiente en sus decisiones y el MOP es parte en el mismo proceso.

Por lo anterior, reitera su negativa a que se entregue la información requerida, ya que aquellos documentos "contienen información comercial, estrictamente sensible y reservada" de su representada.

Séptimo: Que, se trajeron los autos en relación.

Octavo: Que, como se ha dicho más arriba, la Ley N° 20.285 regula conforme al artículo 1°, el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo y las excepciones a la publicidad de la información. El artículo 5°, reafirma el principio de publicidad y sus excepciones. El artículo 10, otorga a toda persona el derecho a solicitar y recibir la información de cualquier órgano de la Administración del Estado. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a la información contenida en los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, una vez que se encuentran finalizados los procedimientos en que inciden.

Noveno: Que, al contrario, no constituye una finalidad de la citada ley permitir la divulgación a terceros de información de origen y naturaleza privadas -que pertenece a la esfera exclusiva y reservada de los particulares- y que obra en poder de un órgano que detenta una función pública, debido a que los administrados la adjuntan con el fin de obtener un determinado pronunciamiento.

Décimo: Que, en la especie, lo que debe decidir esta Corte es si el Panel Técnico de Concesiones debe entregar o no a la reclamante de autos, la siguiente información:

"1. Anexos A, B, E.4, F y H del Informe Técnico-Económico denominado "Análisis, demostración y valorización económica de los efectos causados por atrasos del MOP en el proceso de revisión y aprobación del proyecto de ingeniería definitiva.

Contrato de Concesión de Obra Pública Fiscal Aeropuerto Arturo Merino Benítez, Santiago, Chile" presentado por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel en la discrepancia ante el Panel Técnico de Concesiones Rol D05-2019-16:

- Anexo A: "Contrato EPC y Modificaciones".

- Anexo B: "Balances CJV Auditados".

- Anexo E: "Subcontratos"; E.4: "Reclamaciones de Subcontratistas".

- Anexo F: "Respaldo de Costos".

- Anexo H: "Documento N° 10 Plan de Trabajo y Plazos".

2. Anexos C y D del Informe Técnico presentado por la concesionaria Nueva Pudahuel denominado "Estudio acerca de los atrasos en la aprobación del proyecto de ingeniería definitiva y sus efectos en el plazo del Contrato" en el contexto de la discrepancia D04-2018-16:

- Anexo C: Informe IDIEM "Revisión de Metodología de Impacto en plazo de la Ingeniería en la Etapa de Construcción de la Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago" y sus apéndices.

- Anexo D: Informe IDIEM "Análisis del Proceso de Revisión y Aprobación de la Ingeniería en la Etapa de Construcción de la Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago" y sus apéndices".

El CPLT opina que la información requerida por la reclamante es de carácter "privado", no pudiendo accederse a ella por medio de las normas de la Ley N° 20.285, atendido lo dispuesto por los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia.

Por su parte, el Panel Técnico de Concesiones señala que la información solicitada es confidencial, por cuanto, le fue proporcionada por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel para resolver una discrepancia llevada a dicho Panel, comprometiéndose a otorgar confidencialidad a aquellos antecedentes. Misma, opinión, manifiesta la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel que estima que la información requerida por la reclamante, constituye documentación comercial, estrictamente sensible y reservada de su representada.

Undécimo: Que, de lo anterior, se advierte que lo que sancionan las normas indicadas es la negativa injustificada de información pública que se posea, más no aquella de naturaleza privada de conformidad con los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia.

Duodécimo: Que, estos sentenciadores concuerdan con los fundamentos de la Decisión de Amparo Rol C4121-20, pues al rechazarse por el CPLT el acceso a la información de documentos que constituyen el fundamento de la decisión administrativa adoptada por el Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas, lo ha desestimado atendida la naturaleza privada de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley N° 20.285.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 27, 28 y 29 de la ley 20.285 se declara que: SE RECHAZA SIN COSTAS, el reclamo presentado por VALERIA MONTERO CRUZAT en contra de la Decisión de Amparo C-4121-20 del CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó la abogado integrante Sra. Herrera Fuenzalida.

Rol Corte N° 688-2020 (Contencioso administrativo).

Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Hernan Alejandro Crisosto G., Ministro Suplente Alberto Amiot R. y Abogada Integrante Paola Herrera F. Santiago, nueve de junio de dos mil veintiuno.

En Santiago, a nueve de junio de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.