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Enap Refinerías SA con SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE Rol: C7939-20

Consejo para la Transparencia, 01/06/2021

Por decisión de mayoría dirimente, se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente, ordenando la entrega de los borradores y versiones preliminares de los informes consultados, encargados al DICTUC y CITUC, como las comunicaciones e intercambios de información realizados con dichos organismos técnicos a raíz de todos los informes encargados, incluyendo sólo los correos electrónicos generados desde una casilla institucional de un órgano público. Lo anterior, respecto de los borradores y versiones preliminares reclamados, por tratarse de información sobre la cual no se alegaron ni acreditaron causales de reserva legales que justifiquen su denegación. Con todo, en el evento que la información solicitada no obre en poder de la reclamada, deberá informar dicha circunstancia expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo en sede de cumplimiento. En relación a los correos electrónicos que se ordenan entregar, ello se funda en que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, desestimándose la afectación de los derechos de los terceros involucrados. (Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos roles C7206-20 y C7744-20). Sobre este punto, el presente acuerdo se adoptó con el voto disidente de los Consejeros doña Natalia González Bañados y don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Por otra parte, se rechaza el amparo deducido respecto de los correos electrónicos sobre la materia consultada, recibidos en las casillas electrónicas institucionales de la Superintendencia del Medio Ambiente, y que no hayan sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, por concurrir a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República. Finalmente, se representa al órgano reclamado no haber comunicado la solicitud formulada a los titulares de los correos electrónicos solicitados, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Medio Ambiente
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos  Documentos Operacionales.Documentos electrónicos.Correos electrónicos 


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Disidente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Disidente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C7939-20

Entidad pública: Superintendencia del Medio Ambiente

Requirente: Enap Refinerías S.A.

Ingreso Consejo: 03.12.2020

RESUMEN

Por decisión de mayoría dirimente, se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente, ordenando la entrega de los borradores y versiones preliminares de los informes consultados, encargados al DICTUC y CITUC, como las comunicaciones e intercambios de información realizados con dichos organismos técnicos a raíz de todos los informes encargados, incluyendo sólo los correos electrónicos generados desde una casilla institucional de un órgano público.

Lo anterior, respecto de los borradores y versiones preliminares reclamados, por tratarse de información sobre la cual no se alegaron ni acreditaron causales de reserva legales que justifiquen su denegación. Con todo, en el evento que la información solicitada no obre en poder de la reclamada, deberá informar dicha circunstancia expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo en sede de cumplimiento.

En relación a los correos electrónicos que se ordenan entregar, ello se funda en que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, desestimándose la afectación de los derechos de los terceros involucrados. (Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos roles C7206-20 y C7744-20).

Sobre este punto, el presente acuerdo se adoptó con el voto disidente de los Consejeros doña Natalia González Bañados y don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

Por otra parte, se rechaza el amparo deducido respecto de los correos electrónicos sobre la materia consultada, recibidos en las casillas electrónicas institucionales de la Superintendencia del Medio Ambiente, y que no hayan sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, por concurrir a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República.

Finalmente, se representa al órgano reclamado no haber comunicado la solicitud formulada a los titulares de los correos electrónicos solicitados, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.

En sesión ordinaria N° 1186 del Consejo Directivo, celebrada el 1 de junio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7939-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 15 de octubre de 2020, Enap Refinerías S.A. solicitó a la Superintendencia del Medio Ambiente, en adelante e indistintamente SMA, la siguiente información:

a) Copia del documento denominado "II Informe Equipo de Respuesta Rápida. Investigación de Campo de Evento Asociado a Probable Contaminación Ambiental Período de 21 de agosto al 28 de septiembre 2018. Comunas de Quintero-Puchuncaví, Región de Valparaíso", elaborado por el Ministerio de Salud y del cual CITUC tomó el Capítulo 6 para su informe.

b) En relación con el informe "Servicio de Modelación de Calidad del Aire para la Zona de Quintero-Puchuncaví", elaborado por el DICTUC con fecha 10 de agosto de 2020:

i. Bases de datos y planillas en Excel que el DICTUC usó para determinar las emisiones de formaldehído, BTEX y H2S.

ii. Memoria de cálculo de las emisiones de formaldehído, BTEX y H2S desarrollada por DICTUC.

iii. Bases de datos de emisiones utilizadas por DICTUC para correr Calpuff, incluyendo el flujo másico y perfiles temporales.

iv. Proporcionar todos los borradores del referido informe intercambiados entre el DICTUC y la SMA entre que el mismo fuera encargado por la SMA, esto es, el 23 de diciembre de 2019, hasta que el DICTUC elaboró el informe final, esto es, el 10 de agosto de 2020.

c) En relación con el informe "Análisis de concordancia entre sintomatología reportada por la población de Quintero y los efectos a la salud secundarios por la exposición a Compuestos Orgánicos Volátiles BTEX, formaldehído y/o ácido sulfhídrico descritos en literatura Científica", elaborado CITUC con fecha 26 de diciembre de 2019:

i. Concentraciones de exposición aguda de formaldehído, BTEX, y H2S utilizadas por CITUC.

ii. Modelo conceptual de exposición aguda para cada uno de los contaminantes.

iii. Para cada grupo susceptible evaluado, proporcionar las ecuaciones de dosis-respuestas utilizadas por CITUC para determinar el riesgo en salud por exposición aguda.

iv. Bases de datos de toxicidad utilizadas por CITUC para cada uno de los compuestos químicos analizados.

v. Indicar qué efectos en salud se evaluaron por exposición aguda al formaldehído, BTEX y H2S.

vi. Indicar qué umbrales de olor se utilizaron para cada uno de los compuestos químicos analizados y para cada grupo susceptible.

vii. Proporcionar la versión 1 del referido informe, atendido que la disponible en el expediente de autos corresponde a la versión 2.

d) Copia de todas las resoluciones o comunicaciones internas de la SMA, de cualquier naturaleza, a través de las cuales se acordó y ordenó solicitar todos los informes técnicos al CITUC y DICTUC. Asimismo, copia de todas las solicitudes realizadas por la SMA al CITUC y DICTUC a raíz de todos los informes encargados, en las cuales se indique el contenido del requerimiento que se les realizó, así como también copia de todas las comunicaciones e intercambios de información realizados entre la SMA, CITUC y DICTUC a raíz de todos los informes encargados.

e) Indicar si, además de las diligencias individualizadas en los considerandos 12 y 18 de la Reformulación de Cargos, existieron otras diligencias que se hayan decretado por el Superintendente del Medio Ambiente en virtud del artículo 54 de la Ley N° 20.417.

2) RESPUESTA: La Superintendencia del Medio Ambiente respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio Ord. N° 3096 SMA, de fecha 11 de noviembre de 2020, señalando, en síntesis, que adjunta un archivo con la siguiente información:

- "II Informe Equipo de Respuesta Rápida. Investigación de Campo de Evento Asociado a Probable Contaminación Ambiental

Período de 21 de agosto al 28 de septiembre 2018. Comunas de Quintero-Puchuncaví, Región de Valparaíso"

- Bases de datos y planillas en Excel utilizadas por el DICTUC

- Memoria de cálculo de las emisiones de formaldehído, BTEX y H2S desarrollada por DICTUC

- Bases de datos de emisiones utilizadas por DICTUC para correr Calpuff, flujo másico y perfiles temporales para el informe "Servicio de Modelación de Calidad del Aire para la Zona de Quintero-Puchuncaví"

- Memorándum N° 25, de 27 de junio de 2019; memorándum N° 230, de 8 de julio de 2019; y, memorándum N° 32, de 23 de septiembre de 2019; que dan cuenta de las comunicaciones internas de la SMA para solicitar los informes técnicos de CITUC y DICTUC.

A su vez, respecto a las comunicaciones requeridas, informa que deniega dicha información por estimar que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República.

Por otra parte, hace presente que no se contemplaron en la orden de compra, la entrega de borradores a entregar por el DICTUC a esta institución, respecto al informe "Servicio de Modelación de Calidad del Aire para la Zona de Quintero-Puchuncaví", por lo que tampoco resulta posible acceder a la entrega de la información solicitada.

En relación a la información solicitada referida al informe "Análisis de concordancia entre sintomatología reportada por la población de Quintero y los efectos a la salud secundarios por la exposición a Compuestos Orgánicos Volátiles BTEX, formaldehído y/o ácido sulfhídrico descritos en literatura científica", comunica que no cuenta con dichos datos, toda vez que dicho informe corresponde -tal como lo indica su nombre- a un análisis de concordancia entre sintomatologías reportada por la población de Quintero, y los efectos a la salud secundarios por la exposición a compuestos orgánicos volátiles BTEX, formaldehído y/o ácido sulfhídrico, descritos en la literatura científica.

En cuanto a la solicitud sobre los efectos evaluados por exposición aguda, se indica que el estudio no consideró dicha evaluación, en razón de lo indicado en el párrafo anterior, por lo que no existe información que entregar a su respecto.

En lo que respecta a las bases de datos de toxicidad utilizadas por CITUC para los compuestos químicos analizados, indica que éstos se mencionan en el acápite 7 del ya citado informe, "Caracterización de dosis-respuesta de los compuestos de interés". Asimismo, los umbrales de olor utilizados se resumen en la tabla 13 del mismo informe.

Por otro lado, informa que, tal como se señaló anteriormente respecto del informe de DICTUC, no se contempló una "versión 1" del informe, toda vez que no existe una obligación de hacer entrega de una versión preliminar por parte del CITUC, de acuerdo la orden de compra respectiva.

Finalmente, señala que no se decretaron otras diligencias por el Superintendente del Medio Ambiente fuera aquellas individualizadas en los considerandos N° 12 y N° 18 de la reformulación de cargos.

3) AMPARO: El 03 de diciembre de 2020, Enap Refinerías S.A. dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente fundado en que recibió respuesta incompleta a su solicitud de información, en circunstancia que estima que todos los antecedentes requeridos son de naturaleza pública, en cuanto ha sido generada y servido de fundamento para la adopción de un acto administrativo dictado en el marco de un procedimiento sancionatorio seguido por el órgano requerido en su contra.

En particular, que no se le proporcionó la información pedida en las letras b.iv), c.vii) y d) del requerimiento formulado.

En este sentido, señala que no se le entregaron los borradores de los informes encargados por la Superintendencia reclamada en el marco del proceso sancionatorio seguido ante la dicho órgano público bajo el Rol F-030-2018, sin invocar causal legal de reserva, sólo argumentado que las órdenes de a través de la cuales se encargaron dichos informes no hacían alusión a versiones preliminares, pero sin negar su existencia, particularmente considerando que la propia información disponible hace mención al informe "versión final" y otro denominado "versión 2", lo que justificaría la existencia de los borradores reclamados.

Por otra parte, agrega que tampoco se entregaron las comunicaciones entre funcionarios de la Superintendencia del Medio Ambiente y del DICTUC y/o CITUC, pese a que lo reclamado en esta parte corresponde a las comunicaciones realizadas entre funcionarios públicos y las entidades informantes en relación a los informes encargados, y que por tanto constituyen antecedentes para la dictación de la reformulación de cargo en su contra, por lo que corresponde a información pública, citando jurisprudencia administrativa en apoyo de su posición.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente del Medio Ambiente mediante oficio N° E21225, de fecha 19 de diciembre de 2020. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; se refiera a la existencia de los correos electrónicos solicitados, de ser efectivo, indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe a este Consejo todos los documentos del procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; y, proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, entendiendo por éstos a los titulares de las casillas electrónicas respectivas, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

El órgano reclamado formuló sus descargos u observaciones a través de oficio Ord. N° 69 SMA, de fecha 12 de enero de 2021, señalando, en síntesis, que sostiene que la única información efectivamente denegada corresponde a comunicaciones realizadas a través de correos electrónicos entre funcionarios del servicio y terceros pertenecientes al DICTUC y al CITUC.

En este sentido, señala que no se ha denegado el acceso a borradores o versiones preliminares del informe "Servicio de Modelación de Calidad del Aire para la Zona de Quintero -Puchuncaví", de DICTUC, como también en lo relativo a una "versión 1" del informe elaborado por el CITUC, sino que no ha podido exigir ni obtener formalmente productos como los mencionados, toda vez que no fue parte de la contratación de servicios, la entrega de avances como los planteados. Agrega, que lo contrario sería sostener que por ejemplo que las versiones, borradores y/o avances de un informe de BIDEMA que forme parte de una investigación penal, deban formar parte de un expediente investigativo, o incluso, para tales efectos, que los distintos borradores de un informe de fiscalización ambiental formen parte de un expediente de fiscalización de la SMA y puedan y deban ser conocidos por todas las partes. Así, destaca que a su parecer lo relevante aquí son los productos finales y no los avances de trabajo compartidos por personas naturales en el marco de comunicaciones profesionales privadas.

Por otra parte, reitera que las comunicación a través de correos electrónicos reclamadas, han sido denegadas fundado en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, que consagra el derecho a la protección de la vida privada y a la inviolabilidad de las comunicaciones, toda vez que contienen conversaciones cuyo tenor queda dentro de la esfera de la vida privada de quienes intercambiaron dichos mensajes, al tratarse de interacciones de carácter privado entre personas naturales, incluyendo elementos propios de cualquier comunicación humana, como lo serían juicios de valor, ideas y opiniones de carácter privado, y consiguientemente, no representan una comunicación que corresponda poner en conocimiento de terceros ajenos a la conversación. Por ello, estima que son comunicaciones eminentemente privadas, no siendo posible concebirlos como un fundamento de una actuación o decisión alguna por parte de la administración, puesto que señala que todos los antecedentes que fueron efectivamente tomados en cuenta para la dictación de la reformulación de cargos a ENAP, fueron puestos a disposición de la empresa.

5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Este Consejo a través de oficio N° E7250, de fecha 29 de marzo de 2021 requirió a la Superintendencia del Medio Ambiente como medida para mejor resolver, proporcionar los datos de contacto de los terceros titulares de las casillas electrónicas que comprende la información reclamada.

El órgano requerido cumplió lo solicitado, mediante correos electrónicos de fecha 05 y 07 de abril de 2021, aportando los antecedentes pedidos, y precisando que son titulares de las casillas de correos electrónicos consultados de la Superintendencia del Medio Ambiente doña Claudia Pastore Herrera, don Juan Rodríguez Fernández, don Rubén Verdugo Castillo, doña Tamara Guiñez Rojas y doña Erica Toledo Gárate. Agregó que en el caso del CITUC lo pedido comprende la casilla de don Juan Ríos Bustamente, y tratándose del DICTUC el correo electrónico de don Héctor Jorquera González.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE TERCEROS: Este Consejo, mediante oficios N° E7824, E7825, E7826, E7827, E7828, E7829, E7830, todos de fecha 09 de abril de 2021, notificó el presente amparo, respectivamente, a don Héctor Jorquera González, don Juan Ríos Bustamante, doña Erica Toledo Gárate, doña Tamara Guiñez Rojas, don Rubén Verdugo Castillo, don Juan Rodríguez Fernández, y doña Claudia Pastore Herrera, respectivamente, a fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.

Al respecto, don Juan Rodríguez Fernández, don Rubén Verdugo Castillo y doña Claudia Pastore Herrera, por medio de correos electrónicos de fecha 22 de abril de 2021, formularon sus descargos, de igual tenor, señalando, en síntesis, que manifiestan su oposición a la entrega de los correos electrónicos intercambiados por cado de ellos y funcionarios del DICTUC y el CITUC en el contexto del procedimiento sancionatorio seguido en contra de ENAP por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, ello fundado en su derecho a protección de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, por cuanto lo pedido comprende opiniones e ideas personales que no deben entenderse como parte del procedimiento sancionatorio mencionado, toda vez que no se tomaron en consideración por el acto que le dio inicio al mismo.

Se hace presente que a la fecha de la presente decisión este Consejo no recibió presentación alguna destinada a formular sus descargos, por parte de don Héctor Jorquera González, don Juan Ríos Bustamante, doña Erica Toledo Gárate y doña Tamara Guiñez Rojas.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo tiene por objeto obtener la entrega por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente de la información pedida en los literales b.iv), c.vii) y d) de la solicitud formulada referida a los borradores y versiones preliminares de los informes consultados, como las comunicaciones entre funcionarios de la Superintendencia del Medio Ambiente y del DICTUC (Dirección de Investigaciones Científicas y Tecnológicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile) y/o CITUC (Centro de información toxicológica de la Pontificia Universidad Católica de Chile) a quienes se encargaron dichos informes, todo ello al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo.

2) Que, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

3) Que, respecto de la información pedida en las letras b.iv) y c.vii), referida respectivamente a los borradores y versiones preliminares de los informes reclamados que la Superintendencia del Medio Ambiente encargó al DICTUC y CITUC, el órgano requerido sostuvo que no ha denegado su entrega, agregando que no ha podido exigir ni obtener formalmente productos como los mencionados, toda vez que no fue parte de la contratación de servicios la entrega de avances como los planteados, por lo que a su parecer lo relevante son los productos finales y no los avances de trabajo compartidos por personas naturales en el marco de comunicaciones profesionales privadas, comunicaciones que sí se reservó, cuestión que se analizará más adelante.

4) Que, en este sentido, en primer lugar, cabe tener presente que conforme ha resuelto previamente este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio, estándar de búsqueda que no se cumplió en el presente caso.

5) Que, de los antecedentes examinados, es posible determinar que lo reclamado constituye información que obraría en poder del órgano reclamado, por cuanto si bien sostuvo que contractualmente no podía exigir los borradores o versiones preliminares que se requieren, no se pronunció expresamente si poseía o no lo pedido en esta parte, y que podrían contenerse por ejemplo en las comunicaciones de funcionarios, razón por la cual no habiéndose alegado ni acreditado alguna causal legal de reserva o circunstancia de hecho que justifique su denegación, como tampoco a lo menos haber efectuado las búsquedas respectivas conforme al estándar exigido en dichos casos, este Consejo acogerá el amparo en esta parte, sin perjuicio de lo que resolverá a continuación en relación a correos electrónicos requeridos. Se hace presente que previo a la entrega, el órgano reclamado deberá tarjar sólo los datos personales de contexto, incorporados en la información ordenada a entregar, por ejemplo cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de que la información solicitada no obre en poder de la reclamada deberá informar dicha circunstancia expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo en sede de cumplimiento, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.

6) Que, en relación a la información pedida en la letra d) de la solicitud, esto es, copia de todas las resoluciones o comunicaciones internas de la SMA, de cualquier naturaleza, a través de las cuales se acordó y ordenó solicitar todos los informes técnicos al CITUC y DICTUC, como de todas las solicitudes realizadas a dichos organismo técnicos raíz de todos los informes encargados, en las cuales se indique el contenido del requerimiento que se les realizó, como también copia de todas las comunicaciones e intercambios de información realizados entre la SMA con el CITUC y DICTUC a raíz de todos los informes encargados, el órgano reclamado sostuvo que la única información efectivamente denegada corresponde a comunicaciones realizadas a través de correos electrónicos entre funcionarios del servicio y terceros pertenecientes al DICTUC y al CITUC, por estimar que no procede su entrega de conformidad al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República.

7) Que, en primer lugar, cabe observar que el órgano reclamado no comunicó la solicitud formulada a los titulares de las casillas electrónicas consultadas, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, circunstancia que se le representará al Sr. Superintendente del Medio Ambiente, como una omisión a lo prescrito en el referido artículo 20. Sin perjuicio de lo anterior, y conforme se indicó en el N° 6 de lo expositivo, este Consejo notificó en su calidad de terceros en el presente procedimiento de acceso a don Héctor Jorquera González, don Juan Ríos Bustamante, doña Erica Toledo Gárate, doña Tamara Guiñez Rojas, don Rubén Verdugo Castillo, don Juan Rodríguez Fernández, y doña Claudia Pastore Herrera, fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, en su calidad de terceros. Al respecto, sólo don Juan Rodríguez Fernández, don Rubén Verdugo Castillo y doña Claudia Pastore, formularon sus descargos, de igual tenor, señalando, en síntesis, que manifiestan su oposición a la entrega de los correos electrónicos intercambiados por cado de ellos y funcionarios del DICTUC y el CITUC en el contexto del procedimiento sancionatorio seguido en contra de ENAP por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, ello fundado en su derecho a protección de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, por cuanto lo pedido comprendería opiniones e ideas personales que no deben entenderse como parte del procedimiento sancionatorio mencionado, toda vez que no se tomaron en consideración por el acto que le dio inicio al mismo. Se hace presente que a la fecha de la presente decisión este Consejo no recibió presentación alguna destinada a formular sus descargos, por parte de don Héctor Jorquera González, don Juan Ríos Bustamante, doña Erica Toledo Gárate y doña Tamara Guiñez Rojas.

8) Que, sobre el fondo de lo reclamado en esta parte, cabe tener presente que este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, artículo 5°, inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos roles N° C864-12, C1320-12 y C2757-17. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".

9) Que, ahora bien, respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo, sino que únicamente corresponden a correos electrónicos generados desde una casilla institucional, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, razón por la cual a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

10) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

11) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

12) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

13) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.

14) Que, en consecuencia, en principio es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto.

15) Que, en tal orden de ideas, en relación a la alegación de los terceros que formularon sus descargos, que son funcionarios públicos, y que sin señalarlo expresamente versa sobre la eventual configuración de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia respecto de los correos electrónicos generados desde la casilla institucional de la Superintendencia reclamada, a juicio de este Consejo, en la especie, ello no se produce, por cuanto no existen elementos que permitan acreditar que la divulgación de los correos electrónicos pedidos afecten, con cierto grado de especificidad o certeza, la esfera de su vida privada de los funcionarios públicos titulares de dichas casillas electrónicas. En este sentido, los referidos funcionarios se limitaron a enunciar la garantía constitucional que se vería afectada con la entrega de lo solicitado, en términos generales, sin fundamentar cómo dicha vulneración se vería materializada en la especie, considerando además que los correos electrónicos que se consultan dicen relación con un determinado procedimiento sancionatorio seguido en contra de la empresa solicitante, por lo que, en consecuencia, dicha alegación será desestimada.

16) Que, por lo expuesto, se acogerá el amparo en este punto y, conjuntamente con ello, se ordenará al órgano requerido la entrega de los correos electrónicos reclamados generados desde la casilla electrónica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Con todo, se hace presente al órgano que de forma previa a la entrega de dicho antecedente, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.

17) Que, ahora bien, respecto de los correos electrónicos sobre la materia consultada, recibidos en las casillas electrónicas institucionales de la Superintendencia del Medio Ambiente, y que no hayan sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, cabe señalar que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Por su parte, cabe hacer presente que atendidas las circunstancias de hecho del presente caso, particularmente que los terceros titulares de los correos electrónicos en cuestión no formularon descargos, no ha sido posible establecer la existencia de manifestación expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos.

18) Que, por consiguiente, no es posible obviar que las comunicaciones reclamadas en esta parte consisten en correos electrónicos que no han sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, pudiendo contener antecedentes que van allá de los informes requeridos por la Superintendencia sobre los cuales versa la solicitud de información formulada, y a los cuales sólo tuvo acceso el órgano requerido en cumplimiento de sus labores de fiscalización. Por lo anterior, este Consejo estima que entregar lo pedido en esta parte, puede afectar con suficiente especificidad los derechos de los titules de dichos correos electrónicos, especialmente teniendo presente que no han autorizado expresamente su entrega, configurándose la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por lo que se rechazará el presente amparo en esta parte.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por Enap Refinerías S.A. en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Superintendente del Medio Ambiente:

a) Entregar a la reclamante la siguiente información, tarjando previamente sólo los datos personales de contexto incorporados en los documentos ordenados entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad y estado civil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada:

i. Todos los borradores del informe "Servicio de Modelación de Calidad del Aire para la Zona de Quintero-Puchuncaví", elaborado por el DICTUC con fecha 10 de agosto de 2020, intercambiados entre el DICTUC y la SMA, desde que fue encargada su elaboración el 23 de diciembre de 2019, hasta que la elaboración del informe final, el 10 de agosto de 2020. En el evento de que la información solicitada no obre en poder de la reclamada deberá informar dicha circunstancia expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo en sede de cumplimiento.

ii. Copia de la versión 1 del informe "Análisis de concordancia entre sintomatología reportada por la población de Quintero y los efectos a la salud secundarios por la exposición a Compuestos Orgánicos Volátiles BTEX, formaldehído y/o ácido sulfhídrico descritos en literatura Científica", elaborado CITUC con fecha 26 de diciembre de 2019. En el evento de que la información solicitada no obre en poder de la reclamada deberá informar dicha circunstancia expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo en sede de cumplimiento.

iii. Copia de todas las resoluciones o comunicaciones internas de la Superintendencia del Medio Ambiente, de cualquier naturaleza, a través de las cuales se acordó y ordenó solicitar todos los informes técnicos al CITUC y DICTUC, incluyendo sólo los correos electrónicos generados desde una casilla institucional.

iv. Copia de todas las solicitudes realizadas por la Superintendencia del Medio Ambiente al CITUC y DICTUC a raíz de todos los informes encargados, en las cuales se indique el contenido del requerimiento que se les realizó, incluyendo sólo los correos electrónicos generados desde una casilla institucional.

v. Copia de todas las comunicaciones e intercambios de información realizados entre la Superintendencia del Medio Ambiente, CITUC y DICTUC a raíz de todos los informes encargados, incluyendo sólo los correos electrónicos generados desde una casilla institucional.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Superintendente del Medio Ambiente la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al omitir la comunicación a terceros que contempla dicha norma legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.

IV. Rechazar el amparo deducido respecto de los correos electrónicos sobre la materia consultada, recibidos en las casillas electrónicas institucionales de la Superintendencia del Medio Ambiente, y que no hayan sido generados desde la casilla institucional de un órgano público, por concurrir a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República.

V. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a Enap Refinerías S.A., al Sr. Superintendente del Medio Ambiente, y a los terceros involucrados en el presente procedimiento de acceso a la información pública.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado en los considerandos 6° a 15° del presente acuerdo, estimando que respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo, y que son generados desde una casilla institucional, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:

1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).

11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la Decisión C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada." (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos. "

12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.

13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta mayoría dirimente ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de esta mayoría dirimente, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.

14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

17) Que, por lo anterior, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los correos electrónicos reclamados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en ese punto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.