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Juan Ernesto Hurtado Gajardo con UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA METROPOLITANA (UTEM) Rol: C1542-21

Consejo para la Transparencia, 08/06/2021

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Universidad Tecnológica Metropolitana (UTEM), sobre respaldo de cuentas de casilla electrónica de los funcionarios y exfuncionarios consultados, para el periodo que indica. Respecto de aquellas personas y periodos que conforme los dichos del órgano es información inexistente; por no contar con antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por el órgano en orden a que no obra en su poder, en el primer caso, por no existir coincidencia entre el nombre señalado en el requerimiento y las cuentas activas que registra la institución y, en el segundo caso, por haberse procedido a su eliminación una vez efectuada la migración de cuentas al servidor que hoy día utiliza dicha casa de estudios. En lo relativo al respaldo de las restantes casillas de correo electrónico que obran en poder del órgano, pues se ha acreditado que la satisfacción del requerimiento en la forma pedida implica el despliegue de esfuerzos que configuran la causal de reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano, atendida la cantidad de tiempo y recursos humanos que plausiblemente han de dedicarse a la búsqueda, sistematización, y entrega de información reclamada. En efecto, el órgano comunicó que el volumen de información alcanza los 23,93 gigabytes, lo que equivalen a 24.504 megabytes; por tanto, si hipotéticamente estimamos que un email con solo texto plano pesa 1 megabyte, mientras que aquellos a los cuales se adjunta un archivo unos 5 megabyte, lo requerido podría ir desde los 4.900 elementos hasta los 24.504 correos. De esta forma, la divulgación de la información reclamada implica actividades de búsqueda, reproducción y eventual censura, que como mínimo significa un tiempo promedio de 1 minuto por cada email, importa que el órgano tendría que destinar un funcionario exclusivamente a dichas funciones hasta 408 horas (60 jornadas laborales de 8 horas), circunstancia que no se aviene con los principios de eficiencia y eficacia al que se encuentran sujetos los Servicios Públicos, constituyendo esfuerzos desproporcionados que sin duda afectarían las labores y funcionamiento de la UTEM. El presente acuerdo se adoptó con el voto concurrente de los Consejeros doña Natalia González Bañados y don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía emails, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Concurrente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Concurrente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1542-21

Entidad pública: Universidad Tecnológica Metropolitana (UTEM)

Requirente: Juan Ernesto Hurtado Gajardo

Ingreso Consejo: 08.03.2021

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Universidad Tecnológica Metropolitana (UTEM), sobre respaldo de cuentas de casilla electrónica de los funcionarios y exfuncionarios consultados, para el periodo que indica.

Respecto de aquellas personas y periodos que conforme los dichos del órgano es información inexistente; por no contar con antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por el órgano en orden a que no obra en su poder, en el primer caso, por no existir coincidencia entre el nombre señalado en el requerimiento y las cuentas activas que registra la institución y, en el segundo caso, por haberse procedido a su eliminación una vez efectuada la migración de cuentas al servidor que hoy día utiliza dicha casa de estudios.

En lo relativo al respaldo de las restantes casillas de correo electrónico que obran en poder del órgano, pues se ha acreditado que la satisfacción del requerimiento en la forma pedida implica el despliegue de esfuerzos que configuran la causal de reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano, atendida la cantidad de tiempo y recursos humanos que plausiblemente han de dedicarse a la búsqueda, sistematización, y entrega de información reclamada.

En efecto, el órgano comunicó que el volumen de información alcanza los 23,93 gigabytes, lo que equivalen a 24.504 megabytes; por tanto, si hipotéticamente estimamos que un email con solo texto plano pesa 1 megabyte, mientras que aquellos a los cuales se adjunta un archivo unos 5 megabyte, lo requerido podría ir desde los 4.900 elementos hasta los 24.504 correos. De esta forma, la divulgación de la información reclamada implica actividades de búsqueda, reproducción y eventual censura, que como mínimo significa un tiempo promedio de 1 minuto por cada email, importa que el órgano tendría que destinar un funcionario exclusivamente a dichas funciones hasta 408 horas (60 jornadas laborales de 8 horas), circunstancia que no se aviene con los principios de eficiencia y eficacia al que se encuentran sujetos los Servicios Públicos, constituyendo esfuerzos desproporcionados que sin duda afectarían las labores y funcionamiento de la UTEM.

El presente acuerdo se adoptó con el voto concurrente de los Consejeros doña Natalia González Bañados y don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía emails, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

En sesión ordinaria N° 1188 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de junio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1542-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de enero de 2021, don Juan Ernesto Hurtado Gajardo solicitó a la Universidad Tecnológica Metropolitana (en adelante e indistintamente UTEM) la siguiente información:

"respaldo de los correos de los siguientes funcionarios y ex-funcionarios de la Universidad, desde el año 2007 a la fecha, que estuvieron involucrados como académicos del Magister en Gestión Industrial:

- Jorge Bahamondes

- Renato Buchheister

- Juan Medina

- José Manuel Aros

- Jorge Sanz

- Evelyn Gajardo

- Aedil Suarez

- Roberto Pasten

- Arturo Otto

Además necesitamos el respaldo de la Secretaria del Postgrado:

- Pamela Melo

Y el respaldo de la cuenta de correo:

- dirdi@utem.cl".

2) RESPUESTA: El 8 de marzo de 2021, mediante Oficio N° 14, la Universidad Tecnológica Metropolitana respondió a dicho requerimiento indicando, en resumen, que se deniega el acceso a la información pedida conforme a la dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra c), 2 y 5 de la Ley de Transparencia.

Como aclaraciones previas señala que la gestión de usuarios para las plataformas informáticas se realiza a través de SISEI; luego, el RUT o Pasaporte es el identificador único de cada usuario, por lo anterior, la información proporcionada en la solicitud, esto es nombre y apellido, no es suficiente para hacer una correcta búsqueda de las casillas electrónicas, y tener la certeza que la información proporcionada por SISEI, coincida efectivamente con los correos de las personas señaladas en el requerimiento. De esta manera, se adjunta un cuadro en el cual se señalan las coincidencias (correos electrónicos institucionales) asociadas al nombre y apellido señalado en el requerimiento, dándose cuenta de que de los 10 nombres consultados solo 4 tienen correos electrónicos institucional más la casilla dirdi@utem.cl.

Continúa señalando que según lo señalado por Informe Técnico elaborado por el Director del Departamento de Sistemas y Servicios de Informática (SISEI) de la Universidad Tecnológica Metropolitana, la plataforma actualmente utilizada en la UTEM para correo electrónico es Google Suite. Así, este servicio entró en vigencia durante los años 2015-2016, periodo en el cual se realizó la migración de todos los usuarios activos en la anterior plataforma a este nuevo cliente de correo, realizando el traspaso de usuarios, correos e información. De esta manera, en cuanto a las cuentas no activas en esa fecha, fehacientemente no fueron migradas a la nueva plataforma.

En particular, señala que actualmente no tienen cuentas de correos electrónicos asociadas ni existen coincidencias de cuentas activas posterior a la migración del año 2015-2016 respecto de las 6 personas que indica, por lo que, no existe respaldo alguno de esas casillas electrónicas, siendo información inexistente.

Además, respecto a los respaldos de correos electrónicos entre el periodo comprendido entre el año 2007 y la fecha de migración realizada al servidor Google Sites (año 2015-2016), no existe documentación en los términos solicitados, siendo lo requerido también información inexistente.

Por otra parte, en relación con la información sobre respaldo de cuentas activas con posterioridad a la migración del año 2015-2016, relativas a las 4 personas que indica y la cuenta "dirdi@utem.cl, se deniega conforme a las mismas causales de secreto señaladas, en virtud de lo siguiente:

Respecto de la causal de distracción indebida, señala que en consideración a las funciones de la Universidad, el periodo de matriculación online, producto de la situación sanitaria, a raíz del COVID 19, que vive el país y lo amplio del periodo consultado, dar respuesta al requerimiento significaría distraer de manera indebida a un funcionario de sus labores habituales.

Indica el volumen en gigabytes para cada cuenta, sumando en total 23,93 GB de información, los que además tendrías que ser revisados y procesados.

Por su parte, en lo atingente a la causal de reserva de afectación a los derechos de las personas, sostiene que los correos electrónicos son comunicaciones privadas protegidas por el artículo 19, N° 5° de la Constitución Política de la República, independiente si se realizan por casillas institucionales o a través de equipos comprados con presupuesto público. Además, el Consejo para la Transparencia, se ha pronunciado sobre esta materia, señalado que la casilla de correo electrónica es un dato de carácter personal, por lo que sería procedente la reserva en virtud de la ley N° 19.628. Cita obras y jurisprudencia sobre la materia.

Finalmente, argumenta que se configuraría la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con las disposiciones contenidas en el artículo 2 y 4 de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada.

3) AMPARO: El 8 de marzo de 2021, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a su solicitud.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Rector de la Universidad Tecnológica Metropolitana, mediante Oficio E7710, de 8 de abril de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa y los derechos de terceros; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (5°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (7°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante Oficio N° 22, de 22 de abril de 2021, la UTEM presentó sus descargos u observaciones reiterando lo expuesto en la respuesta al requerimiento.

En tal sentido, expone en primer término, que el amparo deducido no cumple con los requisitos de admisibilidad del artículo 24 de la Ley de Transparencia, pues no señala la infracción cometida ni los hechos que la configurarían.

Luego, hace presente la inexistencia de información, en lo que dice relación con respaldo de correos electrónicos previos al año 2015-2016 (fecha de migración realizada al servidos Google Sites), así como de aquella referida a los señores Jorge Bahamondes, Renato Buchheister, José Manuel Aros, Jorge Sanz, Aedil Suarez, Roberto Pasten, por no existir cuentas de correo electrónico asociada ni existe coincidencia de cuentas activas anterior a la migración de 2015-2016.

En consecuencia, las causales de reserva invocadas dicen relación únicamente con la información de respaldo de cuentas activas con posterioridad a la migración del año 2015-2016, relativas a Juan Medina, Evelyn Gajardo, Arturo Otto, Pamela Melo y dirdi@utem.cl.

En cuanto a la causal de reserva de distracción indebida, reitera lo expuesto en su respuesta, concluyendo que en virtud del volumen de información que se debe sistematizar, como una circunstancia de hecho que se debe ponderar. De esta manera según lo informado por SISEI y que consta en el Informe Técnico que se acompaña, los respaldos de las cuentas activas implican el procesamiento de al menos, 23,93 GB lo que se traduce, en al menos una semana de dedicación por parte de funcionario de dicha Dirección.

A su vez, reitera que se produce una afectación de derechos de terceros, precisamente porque la información requerida, tiene la calidad de comunicación privada, que se encuentra protegida por la Carta Magna, específicamente, en cuanto al derecho a la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación, lo que implica que se encuentre exento de injerencia de terceros ajenos a esta comunicación. Por otra parte, la norma del artículo 2 y 4 de la ley N° 19.628 tiene la calidad - para los efectos de la Ley N° 20.285 - de Ley de Quorum Calificado, según aplicación del artículo primero transitorio de la Ley de Transparencia.

Informa que no procedió de acuerdo con el artículo 20 de la Ley de Transparencia, ya que, en virtud de la causal contemplada en el artículo 21 N° 1 letra c), el procesamiento de la información requerida distraería indebidamente las funciones del Servicio, siendo por sí sola una causal suficiente de denegación, ya que la citada ley, no exige la verificación copulativa de dos o más causales para denegar.

Se hace presente que, en el informe técnico acompañado por el órgano, se consigna que las cuentas de correo electrónico que obran en su poder fueron creadas, según sea el caso, el 4 de enero, 18 de agosto y 11 de noviembre, todas del año 2016.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en cuanto a la admisibilidad del amparo, respecto de la alegación de la UTEM referida a que éste no cumple con los requisitos que establece la ley, cabe tener presente que el fundamento del reclamo es la respuesta negativa otorgada por la institución a la información pedida en el numeral 1) de lo expositivo y, asimismo, el reclamante acompañó los antecedentes que menciona el artículo 24 de la Ley de Transparencia para la procedencia del amparo. Por lo tanto, la resolución del presente reclamo corresponde al fondo del asunto debatido, dado que, en virtud de lo dispuesto en la letra b) del artículo 33 de la citada ley, corresponde a este Consejo "Resolver fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley", en relación con lo dispuesto en el artículo 24 de dicha ley, el cual establece que "la reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso", requisitos que, en la especie, han sido cumplidos por el reclamante. En consecuencia, este Consejo desestimará dicha alegación.

2) Que, el objeto del amparo es la entrega del "respaldo de los correos" o emails de los funcionarios y exfuncionarios que se individualizan (11), desde el año 2007 a la fecha del requerimiento (25 enero 2021). Al efecto, la UTEM denegó lo solicitado fundado en la inexistencia de parte de la información pedida y, respecto de aquella que obra en su poder, en primer lugar, por la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia y, seguidamente, la establecida en el N° 2 de la misma norma.

3) Que, este Consejo hace presente al organismo que, atendida la naturaleza de la información pedida, no obstante denegar su acceso en virtud de la causal de reserva de distracción indebida, igualmente procedía que respecto de los terceros involucrados se aplicase el procedimiento de notificación dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por tanto, se solicita que en lo sucesivo se proceda conforme a la citada disposición a fin de evitar la omisión de tramites esenciales del procedimiento de acceso a información pública. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se resolverá a continuación.

4) Que, ahora bien, en cuanto al fondo del asunto controvertido, particularmente, lo relativo al acceso a los correos electrónicos de los señores Jorge Bahamondes, Renato Buchheister, José Manuel Aros, Jorge Sanz, Aedil Suarez y Roberto Pasten, así como aquellos comprendidos entre los años 2007 a 2014; el órgano reclamado tanto en su respuesta como en los descargos evacuados ante esta sede señaló circunstanciadamente que dichos antecedentes no obran en su poder, en el primer caso, por no existir coincidencia entre el nombre señalado en el requerimiento y las cuentas activas que registra la institución y, en el segundo caso, por haberse procedido a su eliminación una vez efectuada la migración de cuentas al servidor que hoy día utiliza esta casa de estudios.

5) Que, el artículo 10° de la Ley de Transparencia dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga...». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3° letra d) del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración...».

6) Que, teniendo presente lo señalado por la autoridad, se debe seguir lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por el órgano recurrido en esta sede -referido a la inexistencia material de la información consultada- no resulta procedente requerir al órgano que haga entrega de información que no obra en su poder, razón por la cual se rechazará el amparo en esta parte.

7) Que, ahora bien, respecto de la información reclamada que obra en poder del órgano, esto es, el respaldo de las cuentas de email de los señores Juan Medina, Evelyn Gajardo, Arturo Otto, Pamela Melo y dirdi@utem.cl, procede que se ponderen las alegaciones y causales de reserva invocadas.

8) Que, el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7 N° 1, letra c), del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".

9) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.

10) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".

11) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, entre otras, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.

12) Que, en tal orden de ideas, a juicio de este Consejo, el requerimiento en análisis tiene el carácter de genérico, pues dice relación con el acceso al "respaldo" de las cuentas de correo electrónico de los funcionarios que se indica, para un periodo de casi 5 años (toda vez que, de acuerdo con los antecedentes del expediente, dichas cuentas fueron creadas en el año 2016) y no a correos electrónicos asociados a una materia o fecha determinada. Además, del tenor del requerimiento se entiende que lo solicitado sería el respaldo del buzón de las cuentas de email de las personas que se indica, las que, a su vez, comprenderían tanto las bandejas de entrada como de salida de estos, esto es, el acceso a los correos enviados por dichos funcionarios y exfuncionarios, así como a los recibidos en las respectivas casillas.

13) Que, así las cosas, resultan factibles las alegaciones del organismo en orden a que la causal de reserva o secreto de distracción indebida concurre en el presente caso, toda vez que el conjunto de actividades que plausiblemente deben ser realizadas para la recolección, reproducción y eventual censura de todos aquellos datos personales y sensibles que pueden encontrarse incorporados en la información pedida son de una entidad tal que afectan el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado. En efecto, considerando que el órgano comunicó que el volumen de información alcanza los 23,93 gigabytes, lo que equivalen a 24.504 megabytes; si hipotéticamente estimamos que un email con solo texto plano pesa 1 megabyte, mientras que aquellos a los cuales se adjunta un archivo unos 5 megabyte, lo requerido podría ir desde los 4.900 elementos hasta los 24.504 correos. De esta forma, la divulgación de la información reclamada implica actividades de búsqueda, reproducción y eventual censura (según lo permite el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia), que como mínimo significa un tiempo promedio de 1 minuto por cada email, importa que el órgano tendría que destinar un funcionario exclusivamente a dichas funciones hasta 408 horas (60 jornadas laborales de 8 horas), circunstancia que no se aviene con los principios de eficiencia y eficacia al que se encuentran sujetos los Servicios Públicos, constituyendo esfuerzos desproporcionados que sin duda afectarían las labores y funcionamiento de la UTEM.

14) Que, a mayor abundamiento, tal como ha reconocido este Consejo, por ejemplo, en la decisión de amparo Rol C415-20, respecto de aquellos correos que han sido recibidos por un funcionario público, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. Así las cosas, los terceros remitentes de dicho email deben concurrir con una manifestación expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos. Luego, esta Corporación estima que, resultaría impracticable dar traslado a todos los terceros que hubieren enviado dichas comunicaciones, para posteriormente, revisar uno por uno el contenido de cada correo electrónico y, asimismo, sus archivos adjuntos, para efectos de separar aquellas comunicaciones que contengan archivos y/o información personal de estos.

15) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, se rechazará el amparo, por configurarse respecto de los correos electrónicos requeridos la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.

16) Que, establecido lo anterior, este Consejo no se pronunciará sobre la concurrencia de las restantes alegaciones o causales de reserva esgrimidas por el órgano, por innecesario.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Juan Ernesto Hurtado Gajardo, en contra de la Universidad Tecnológica Metropolitana (UTEM), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Ernesto Hurtado Gajardo y al Sr. Rector de la Universidad Tecnológica Metropolitana.

VOTO CONCURRENTE:

La presente decisión es acordada con el voto concurrente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes si bien comparten que el amparo debe ser rechazado, ello ha de fundarse en las siguientes consideraciones:

1) Que, respecto de correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo, y que son generados desde una casilla institucional, aquellos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

2) Que, el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).

11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la Decisión C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada." (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos. "

12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.

13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta mayoría dirimente ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de esta mayoría dirimente, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.

14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

17) Que, por lo anterior, a criterio de estos Consejeros, se configura respecto de los correos electrónicos pedidos, tanto respecto de aquellos comprendidos en la bandeja de entrada como de salida de las casillas electrónicas reclamadas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.