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Richard Montaña Guerra con Rol: C2011-21

Consejo para la Transparencia, 15/06/2021

Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría del Deporte, referido a la entrega de todos los correos electrónicos dirigidos al Ministerio de Salud, con sus archivos adjuntos, donde el Ministerio del Deporte y/o la Subsecretaría de Deportes han propuesto y/o solicitado los horarios o bandas horarias para la realización de actividad deportiva al aire libre en comunas en pasos 1 y 2. Lo anterior, por cuanto, de los antecedentes del caso, es posible concluir que se encuentra satisfecho el estándar para la configuración de la circunstancia de hecho de inexistencia de la información en poder del órgano, que ha determinado la normativa que regula el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y que se ha reflejado en la jurisprudencia de este Consejo, no contando con otros antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano reclamado. Sin perjuicio de lo anterior, en aplicación de los principios de máxima divulgación y facilitación consagrados en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia se remite al solicitante copia del Oficio N° 155, de 6 de abril de 2021, acompañado por el órgano. Hay voto concurrente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes comparten la decisión adoptada, sin perjuicio de hacer presente que, en el caso de haberse concluido la existencia de la información requerida, se configuraría respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2011-21

Entidad pública: Subsecretaría del Deporte

Requirente: Richard Montaña Guerra

Ingreso Consejo: 24.03.2021

RESUMEN

Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría del Deporte, referido a la entrega de todos los correos electrónicos dirigidos al Ministerio de Salud, con sus archivos adjuntos, donde el Ministerio del Deporte y/o la Subsecretaría de Deportes han propuesto y/o solicitado los horarios o bandas horarias para la realización de actividad deportiva al aire libre en comunas en pasos 1 y 2.

Lo anterior, por cuanto, de los antecedentes del caso, es posible concluir que se encuentra satisfecho el estándar para la configuración de la circunstancia de hecho de inexistencia de la información en poder del órgano, que ha determinado la normativa que regula el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y que se ha reflejado en la jurisprudencia de este Consejo, no contando con otros antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano reclamado.

Sin perjuicio de lo anterior, en aplicación de los principios de máxima divulgación y facilitación consagrados en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia se remite al solicitante copia del Oficio N° 155, de 6 de abril de 2021, acompañado por el órgano.

Hay voto concurrente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes comparten la decisión adoptada, sin perjuicio de hacer presente que, en el caso de haberse concluido la existencia de la información requerida, se configuraría respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas.

En sesión ordinaria N° 1191 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de junio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2011-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de marzo de 2021, don Richard Montaña Guerra solicitó a la Subsecretaría del Deporte la siguiente información: "Pido me envíen todos los e-mail dirigidos al Ministerio de Salud, con sus archivos adjuntos (oficios, informes, estudios, etc.); donde vuestro Ministerio y/o Subsecretaría de Deportes han propuesto y/o solicitado los horarios, bandas horarias para la realización de actividad deportiva al aire libre en comunas en pasos 1 y 2. Es decir acreditar sus gestiones y lo señalado por Subsecretario de Deportes en al menos 2 Sesiones de comisión deportes (días 2 y 22 de marzo 2021)".

Agrega como observaciones que: "Esto lo pido para conocer el detalle de lo informado por SubSecretario de Deportes en Sesiones de comisión deportes:

1) 102 del martes 02-03-2021 ver video https://youtu.be/zGpIwzzOoEs?t=861

2) 105 del lunes 22-03-2021 https://youtu.be/9-Cn7-UcD_o?t=4874

Como la información es de reciente data, la respuesta debe ser a la brevedad, sin que se pueda justificar una prórroga u otro argumento dilatorio, que acostumbran usar como subterfugio los organismos para dilatar entrega respuesta".

2) RESPUESTA: El 24 de marzo de 2021, a través de Resolución Exenta N° 172, la Subsecretaría del Deporte respondió al requerimiento, indicando que deniega el acceso a la información, ya que, no cuenta con los documentos requeridos, en ninguno de los soportes documentales establecidos en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley N° 20.285. Las comunicaciones efectuadas por el Subsecretario del Deporte con la Subsecretaria de Salud Pública y la Secretaria Ejecutiva de Elige Vivir Sano, respecto a la banda horaria para hacer deporte en las comunas que se encuentran en las Fases 2 y 1 del Plan Paso a Paso, se realizaron a través de mensajes y audios de Whatsapp, y, llamadas telefónicas, del teléfono personal de la referida autoridad de la Cartera de Estado requerida, no constando en correos electrónicos, actos administrativos, informes o estudios, como se solicita. Indica que, no obstante lo anterior, dichas comunicaciones además se encuentran amparadas por la causal de reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Cita la decisión de amparo Rol C4569-20.

3) AMPARO: El 24 de marzo de 2021, don Richard Montaña Guerra dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se deniega la solicitud señalando que no existe la documentación oficial sobre gestiones de MINDEP ante MINSAL, lo que, a juicio del reclamante, no sería creíble. Además, el solicitante hizo presente que el Sr. Andrés Otero Klein señaló textualmente en sesión de comisión de deportes del 2 de marzo de 2021: "nosotros ya mandamos una PROPUESTA al MINSAL", en video disponible en el link que indica. Afirma que, por tanto, dicha propuesta no pudo haber sido enviada a través de un simple mensaje o audio. Agrega que, en sesión del 22 de marzo de 2021 vuelve a señalar algo similar, según se observaría en video cuyo link señala.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario del Deporte, mediante Oficio E8201, de 15 de abril de 2021, solicitando que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia, haciendo referencia expresamente a la existencia de correos electrónicos, como los solicitados; (2°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; (3°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (4°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría los derechos de terceros; (5°) señale si, respecto de las conversaciones a través de la plataforma de Whatsapp, y de los eventuales correos electrónicos que puedan existir, procedió conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, y en tal evento, indique si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe a este Consejo todos los documentos del procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; y, (6°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, entendiendo por éstos a los titulares de las casillas electrónicas respectivas, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante oficio MINDEP/DJ/ (O) N° 195, de fecha 28 de abril de 2021, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que le informó al reclamante que no cuenta con los documentos requeridos, en ninguno de los soportes documentales establecidos en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley N° 20.285. Lo anterior, en consideración de que las comunicaciones efectuadas entre los personeros aludidos, respecto a la banda horaria para hacer deporte en las comunas que se encuentran en las Fases 2 y 1 del Plan Paso a Paso, se realizaron a través de mensajes y audios de Whatsapp, y, llamadas telefónicas, del teléfono personal de la autoridad de la Cartera requerida, no constando en correos electrónicos, actos administrativos, informes o estudios.

Sin perjuicio de lo anterior, y dando expresión al principio de máxima divulgación dispuesto en el literal d) del artículo 11 de la Ley N° 20.285, adjunta Oficio N° 155, de 6 de abril de 2021, a través del cual, la Ministra del Deporte informa al Presidente de la Cámara de Diputados la "Propuesta Banda Horaria Elige Vivir Sano", de 2 de febrero de la misma anualidad, elaborado por Elige Vivir Sano, donde se recogen las impresiones de esta Cartera Ministerial, mediante las referidas comunicaciones del Subsecretario del Deporte, que también se acompaña.

Reitera que no tiene en su poder los antecedentes solicitados, encontrándose, a su vez, las comunicaciones efectuadas entre el Subsecretario del Deporte y las autoridades sanitarias, amparadas por la causal de reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Cita la decisión de amparo Rol C4569-20.

Explica que no se procedió conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, ya que el motivo del rechazo de la solicitud dice relación con el hecho de que los antecedentes solicitados no se encuentran en ninguno de los soportes documentales establecidos en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley N° 20.285.

Asimismo, destaca que las comunicaciones entre el señor Otero y las señoras Daza y Godoy, de acuerdo a lo informado por el propio Subsecretario, sólo consistieron en mensajes y audios de Whatsapp, y, llamadas telefónicas, no existiendo correos electrónicos en los que se haya discutido sobre la franja horaria para hacer deporte en las comunas que se encuentran en las Fases 2 y 1 del Plan Paso a Paso.

Por último, enfatiza que el amparo se fundamenta en supuestos y especulaciones relacionadas con la poca confianza que tiene el reclamante en los órganos de la Administración del Estado, pero ninguno concreto que diga relación con la existencia de la información solicitada en alguno de los soportes dispuestos en inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia.

Finalmente, acompaña los datos de contacto del Subsecretario del Deporte.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información correspondiente a copia de todos los correos electrónicos dirigidos al Ministerio de Salud, con sus archivos adjuntos, donde el Ministerio del Deporte y/o la Subsecretaría de Deportes han propuesto y/o solicitado los horarios o bandas horarias para la realización de actividad deportiva al aire libre en comunas en pasos 1 y 2. El órgano, por su parte, alega la inexistencia de la información, sin perjuicio de que procedería respecto de aquella la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

3) Que, en este caso, el órgano reclamado ha señalado en su respuesta y descargos que la información requerida no obra en su poder, explicando que las comunicaciones en cuestión no se habrían efectuado por medio de correo electrónico, sino que, a través de mensajes y audios de la aplicación Whatsapp, y de llamadas telefónicas. Al respecto, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada en poder del órgano requerido constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarla fehacientemente.

4) Que, en este sentido, según lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregados).

5) Que, en el presente caso, el órgano reclamado ha reconocido de manera expresa que las comunicaciones a las que se hace referencia en la solicitud no se habrían realizado por medio de correos electrónicos, cuya copia requiere el reclamante, sino que, por vías diversas, lo que impide acceder a la información, en los términos específicos en los que ha sido solicitada. Al respecto, este Consejo no cuenta con otros antecedentes que permitan desvirtuar lo sostenido por la institución, ya que, el hecho de que el Sr. Subsecretario haya manifestado que "nosotros ya mandamos una PROPUESTA al MINSAL", como lo indica el solicitante, no es un presupuesto suficiente para concluir que ello se realizó por medio de correos electrónicos. Lo anterior, lleva a concluir que se encuentra satisfecho el estándar que, para la configuración de la circunstancia de hecho de inexistencia de la información en poder del órgano, ha determinado la normativa que regula el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y que se ha reflejado en la jurisprudencia de esta Corporación, la que no cuenta con otros antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido, en cuanto a la inexistencia en su poder de la información solicitada, razón por la que será rechazado el amparo. No se emite pronunciamiento respecto de la causal de afectación de derechos enunciada por el órgano, por resultar inoficioso en mérito de lo ya resuelto.

6) Que, sin perjuicio de lo anterior, y en aplicación de los principios de máxima divulgación y facilitación consagrados en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se remitirá al solicitante copia del Oficio N° 155, de 6 de abril de 2021, a través del cual, la Ministra del Deporte informa al Presidente de la Cámara de Diputados la "Propuesta Banda Horaria Elige Vivir Sano", de 2 de febrero de la misma anualidad, elaborado por Elige Vivir Sano.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Richard Montaña Guerra en contra de la Subsecretaría del Deporte, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Subsecretario del Deporte y a don Richard Montaña Guerra, adjuntando a este último, copia del Oficio N° 155, de 6 de abril de 2021, acompañado por el órgano.

VOTO CONCURRENTE

La presente decisión fue acordada con el voto concurrente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes comparten la decisión, haciendo presente que, no obstante, de haberse determinado la existencia de la información requerida, se configuraría respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, por os fundamentos que a continuación se expresan:

1) Que, los correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.

6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).

11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".

12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.

13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que estos Consejeros han dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos Consejeros concurrentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.

14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

17) Que, por lo anterior, a criterio de estos concurrentes, en el caso de haberse concluido la existencia de la información requerida, se configuraría respecto de los correos electrónicos solicitados, intercambiados por funcionarios públicos desde sus casillas institucionales, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.