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Ejército de Chile con Consejo para la Transparencia Rol: 583-2020

Consejo para la Transparencia, 17/06/2021

Se interpone reclamo de ilegalidad contra Consejo para la Transparencia por la dictación de decisión de amparo. Corte acoge el recurso.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido

Ministros:

  • Alejandro Rivera Muñoz
  • Juan Manuel Muñoz Pardo
  • Mireya López Miranda

Texto completo:

Santiago, diecisiete de junio de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Doña RUTH ISRAEL LÓPEZ, Abogada Procurador Fiscal de Santiago, del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile (Ejército), y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley N° 20.285, "Sobre Acceso a la Información Pública", deduce Reclamo de Ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, representado por Jorge Jaraquemada Roblero, Santiago, de la decisión de Amparo C-6870-2019, adoptada por su Consejo Directivo con fecha 23 de junio de 2020 y habiendo tomado conocimiento de la misma, por correo electrónico enviado al Ejército de Chile con fecha 10 de septiembre de 2020, en cuya virtud acogió parcialmente el Amparo por denegación de acceso a la información deducido por el Sr. Rafael Harvey, en cuanto ordenó al Ejército de Chile hacer entrega al solicitante de los siguientes antecedentes:

"A. Respecto del Decreto Exento N° 240, de 27.ENE.2011, los siguientes documentos individualizados en los numerales que se indican:

4. Copia autenticada de la factura N° 0091860 de fecha 24 de febrero de 2011, emitida a nombre del entonces General de Brigada Ricardo Martínez Menanteau, que indique la ruta de viaje efectuada.

5. Copia autenticada del comprobante de egreso N° 310107/33, firmado y recibido por el entonces General de Brigada Ricardo Martínez Menanteau, cuya fecha de emisión fue el 22 de febrero de 2011.

6. Copia simple de cualquier documento, oficio, texto o cualquier medio escrito que haya regulado a esa fecha el procedimiento de reembolsos en relación a comisiones de servicio al extranjero.

B. Respecto del Decreto Exento N° 2497, de 19.AGO.2011, la siguiente documentación individualizada en los numerales que se indican:

4. Copia autenticada de la factura N° 0098272, la cual fue emitida con fecha 01 de septiembre de 2011 a nombre del entonces General de Brigada Ricardo Martínez Menanteau, indicando la ruta Santiago, Boston, Detroit, Santiago.

5. Copia autenticada de documento de "devengación", de fecha 07 de septiembre de 2011, el cual indica que desde la Sección Finanzas de Pasajes y Fletes de la Dirección del Personal del Ejército, dando la orden de egreso para pagar los pasajes por un valor de 14.030.20 (catorce mil treinta USD y 20 centavos), firmado por el entonces Teniente Coronel Fredis Jara, como Jefe de la Sección Pasajes, Fletes y Bodegajes.

6. Copia autenticada del comprobante de egreso N° 310107/298, firmado y recibido por el entonces General de Brigada Ricardo Martínez Menanteau, cuya fecha de emisión fue el 01 de septiembre de 2011.

9. Copia simple de la invitación que hiciera el Centro de Tecnología para las Américas de Estados Unidos de América efectuada al personal de la "Dirección de Proyectos e Investigación del Ejército", para visitar tres de sus Centros de Investigación (Boston, Detroit y New Jersey), los que fueron confirmados recién a fines de julio.

10. Los siguientes documentos de este numeral:

a. Copia simple de documento, oficio, informe o cualquier medio escrito que dé cuenta del problema administrativo que cita el CJE para no haberse podido emplear mercado público para adquisición de pasajes aéreos.

b. Copia simple del procedimiento alternativo, circunstancial y transitorio definido por el Comando del Personal de la época, para la adquisición de pasajes aéreos para la mayoría de las comisiones de corta y larga duración.

c. Copia simple del procedimiento alternativo, circunstancial y transitorio definido por el Comando del Personal de la época, para la adquisición de pasajes aéreos para la minoría de las comisiones de corta y larga duración.

d. Copia autenticada de las disposiciones internas de funcionamiento es respecto, emanadas desde principios de 2010, a inicios de 2012.".

Refiere en cuanto a los antecedentes del reclamo de ilegalidad, lo siguiente:

1.- Mediante la solicitud de acceso a la información pública N° AD006T-0004719, de 31 de julio de 2019, el Sr. Rafael Harvey Valdés solicitó al Ejército de Chile la entrega de diversa documentación, toda referente a las comisiones de servicio al extranjero efectuadas por el entonces General de Brigada don Ricardo Martínez Menanteau, hoy Comandante en Jefe del Ejército.

El Ejército se negó a hacer entrega de la información solicitada, haciendo presente diversas circunstancias que, en su concepto, impedían la entrega de los antecedentes solicitados por tratarse de documentos que forman parte del proceso judicial a cargo de la Ministra en Visita Extraordinaria doña Romy Rutherford Parentti, por el presunto delito de fraude al Fisco, y que fueron incautados por personal de la PDI el día 22 de abril de 2019, junto con otros relacionados "con pasajes, fletes y exceso de equipaje internacional", según consta del proceso judicial Rol 575-2019, a cargo de la ya mencionada Ministra. Ello, sin perjuicio de tratarse de antecedentes eventualmente afectos a alguna de las causales de reserva contenidas en el artículo 21 de la Ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, las que no se esgrimieron por entender el Ejército, que bastaba con la razón ya descrita, para explicar la imposibilidad de hacer entrega de ellos al Sr. Harvey Valdés.

Lo expuesto fue avalado por el correspondiente Certificado de Búsqueda emitido por la Jefatura de la Sección Pasajes y Fletes del Comando de Personal del Ejército de Chile, en cumplimiento a lo dispuesto por la Instrucción General N° 10 del CPLT.

2.- No obstante, el Sr. Harvey Valdés insistió en la obtención de la documentación ya referida, interponiendo un Amparo ante el CPLT, a propósito del cual el Ejército, al momento de presentar sus descargos, señaló que la información - incautada en el proceso penal ya antes señalado - de estar en poder de dicha Institución no podría ser entregada, por cuanto:

a) Respecto de la documentación individualizada como A 4, 5 y 6 y B 4, 5, 6 y 10, se trata de información reservada que forma parte de un sumario penal, el que según lo previsto en los artículos 127 y 129 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, tiene tramitación judicial bajo secreto o reserva, salvo que el tribunal a cargo del mismo, confiera acceso al sumario a alguna de las partes, previa solicitud de aquella.

En el caso de marras, se trata del proceso penal que instruye la Ministra en Visita Sra. Romy Rutherford Parentti, bajo el Rol de Ingreso N° 575- 2019, actualmente en etapa de sumario, en cuyo marco la documentación solicitada por el Señor Harvey Valdés fue incautada por relacionarse con la llamada "arista pasajes".

Lo expuesto anteriormente justifica en el parecer institucional del Ejército, la concurrencia de las causales de denegación de la información previstas y descritas en el artículo 21 N° 1 letra a) y N° 5 de la Ley de Acceso a la Información Pública.

Además, se expuso que dicha documentación corresponde a materias relacionadas al empleo y detalle de un Sistema de Armas de significación estratégica, considerado material de guerra, las que en conformidad al artículo 436 N° 3 y 4 del Código de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 21 N° 3 de la Ley 20.285, tanto por tratarse de temas sensibles para la seguridad de la nación y la defensa de la patria, como por ser cuestiones albergadas por la declaración de reserva que de ellas hace el artículo 436 ya citado, norma que se entiende de rango equivalente al de ley de quorum calificado, en concordancia con el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de dicho cuerpo legal y el artículo 8° de la Carta Fundamental.

b) En tanto que respecto de la letra B N° 9, copia de la invitación que se formulara para el Centro de Tecnología para las Américas de Estados Unidos al personal de la Dirección de Proyectos e Investigaciones del Ejército, para visitas profesionales de carácter militar a tres de sus Centros de Investigación en Boston, Detroit y New Jersey, no fue posible encontrarla, por lo que en conformidad al numeral 4.2. de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, se emitió y proporcionó al peticionario el Certificado de Búsqueda que se acompaña.

3.- No obstante las razones esgrimidas ante el CPLT, rechazó las alegaciones de reserva hechas valer por el Ejército y le ordenó hacer entrega de la información ya indicada, por considerar, en lo que atañe al presente reclamo, que:

a) Resultaría incongruente la respuesta dada por el Ejército al solicitante de la información, con lo manifestado por la misma institución armada ante el CPLT en su Oficio de descargos ( considerando 15 de la decisión de Amparo ).

b) Lo informado en un proceso distinto, por el Presidente de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información del Poder Judicial, en cuanto a que sólo parte de la documentación incautada en el Proceso Penal a cargo de la Ministra Rutherford lo fue en original, a partir de lo cual el CPLT presume que la documentación ahora solicitada por el Sr. Harvey Valdés debe constar en los registros materiales o digitales del Ejército, sin siquiera haber confirmado que dicha información no es de aquella que precisamente fue entregada el original a la judicatura. (considerando 11 de la decisión de Amparo).

c) El Ejército no aportó antecedentes que permitan de modo alguno acreditar que la entrega de la información pueda generar "una expectativa razonable" de daño o afectación, presente o probable y con suficiente especificidad, sobre el cumplimiento de los fines propios del órgano, en concreto, sobre la seguridad de la Nación, sin que sea suficiente la invocación de las causales del artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Acceso a la Información Pública (Considerando 7 y 11 de la decisión de Amparo).

d) Respecto puntualmente de la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Acceso a la Información Pública, la agregación de los diversos documentos en un proceso penal, no implicaría la reserva de los mismos, aun cuando las normas legales declaren expresamente el secreto del sumario, por cuanto no se trata de documentos creados a propósito de dicho sumario y que, de manera aislada, deben considerarse públicos.

Enseguida, el Fisco expone concretamente los fundamentos del reclamo de ilegalidad.

I.- Procedencia de la causal contemplada en el artículo 21 N° 3 de la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública.

Las Fuerzas Armadas por mandato constitucional poseen una especial regulación dentro de la Administración del Estado, rigiéndose por su propia Ley Orgánica, su Estatuto del Personal, el Código de Justicia Militar, su reglamentación, y demás disposiciones contenidas en otros textos normativos que expresamente se refieran a ellas.

En dicho marco normativo y conceptual, resulta evidente que el develar detalles sobre las relaciones del Alto Mando institucional con organizaciones internacionales, especialmente vinculadas a cuestiones de defensa y de armamento bélico, puede presumible y razonablemente, causar un daño probable, ya sea presente o futuro, para la seguridad de la Nación y la defensa de la Patria, sin perjuicio de la afectación que razonablemente podría esperarse en las relaciones internacionales, ya no sólo del organismo armado en particular, sino que de Chile mismo, como país que se vincula con otras potencias y con organismos internacionales y extranjeros.

En el caso, la información cuya entrega ha dispuesto el CPLT se relaciona directamente con viajes efectuados por el actual Comandante en Jefe del Ejército, cuando se desempeñó como General de Brigada, vinculado a la Dirección de Proyectos e Investigaciones del Ejército, siendo enviado en Comisión de Servicio para - con ocasión de la invitación efectuada por el Centro de Tecnología para las Américas de Estados Unidos - visitar los Centros de Investigación que dicho organismo tiene en las ciudades de Boston, Detroit y New Jersey.

Es justamente por situaciones como la descrita que el legislador establece, entre las causales de excepción a la publicidad de los actos emanados o resguardados por organismos públicos, la reserva de aquellos cuyo conocimiento por particulares pueda significar un riesgo para la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la Defensa Nacional, a la mantención del orden público o a la seguridad pública, en los términos del artículo 21 N° 3 de la Ley 20.285.

II. Procedencia de la causal contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública.

La documentación se encontraba, también, excluida de la publicidad o transparencia impuesta por la Ley 20.285 respecto de la información "pública" que obra en poder de los organismos del Estado, al tratarse de asuntos que, según lo declarado por una ley de quorum calificado, se consideraban secretos o reservados.

En el caso de marras, dicha ley de excepción al principio de publicidad está constituida tanto por los artículos 127 y 129 del Código de Justicia Militar (en adelante CJM), en relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, cuanto por el artículo 436 N° 3 del ya citado CJM.

a) Respecto de la reserva impuesta por los artículos 127 y 129 del CJM, con relación al artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, cuerpo normativo aún vigente en temas de justicia militar, como el que ocupa a la Ministro en visita Sra. Rommy Rutherfortd, al que ya se hizo referencia en este escrito, es necesario hacer presente en virtud de la causal de reserva invocada y en conformidad a lo establecido por el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, dicho sumario solicitado es legalmente secreto; disposiciones que son aplicables al procedimiento de la judicatura militar por disposición del también antes citado artículo 129 del Código de Justicia Militar. Esto ha sido además reconocido por la Excelentísima Corte Suprema. El 30 de julio de 2019 el Presidente de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información del Poder Judicial dio respuesta a una solicitud de acceso a información pública por un particular, derivada a la Corte Suprema por el Ejército, correspondiente precisamente a la comisión de servicio al extranjero del entonces General de Brigada Ricardo Martínez (hoy CJE), a París, Bonn y Washington, señalando que no era posible su entrega, por tratarse de información del sumario de la causa 575-14, tramitada por la Ministra en Visita Extraordinaria Sra. Rutheford; de modo tal que su acceso corresponde únicamente a los intervinientes a quienes se les ha entregado conocimiento.

b) Respecto de la reserva impuesta por el artículo 436 CJM que dispone: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: ...

3.- Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, y 4.- Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales.

III.- Consideración final acerca de la exigencia de acreditar un "daño efectivo al bien jurídico".

Al respecto, es dable señalar que no existe norma legal alguna, ni en la ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, ni en otra, que exija dicha acreditación, ni menos, que faculte al CPLT a cuestionar la calificación de riesgo o afectación ya efectuada por el legislador en cada caso y reconocida como pertinente por el propio constituyente en la disposición 4° transitoria, ya citada.

En síntesis, señala que no es posible pretender; como lo hace el CPLT en la Decisión impugnada; que la afectación se produzca, para que la reserva tenga validez y sea acogida por esa Corporación. Ello es un absurdo y atenta en contra de todos los principios del derecho, ya que supedita la eficacia de una norma a que se produzca el daño, dejando de ser una disposición tutelar de un derecho.

Añade que el criterio anterior del CPLT ha sido rechazado por diversos y recientes fallos de la Excma. Corte Suprema y en consecuencia, el Ejército de Chile no ha incurrido en denegación infundada de la información requerida, motivo por el cual y, por los fundamentos de hecho y de derecho que se han señalado, debe acogerse el presente reclamo, dejándose sin efecto la decisión de Amparo impugnada.

Conforme a lo señalado solicita tener por interpuesto el Reclamo de Ilegalidad en contra de la Decisión adoptada por el CPLT con fecha 23 de junio de 2020, por la que acogiendo parcialmente el Amparo C 6870-19, ordenó al Ejército hacer entrega al Sr. Rafael Harvey Valdés, la información detallada al inicio, darle tramitación y en definitiva, acogerlo, dejando sin efecto la decisión reclamada y, en consecuencia, declarando que el Ejército de Chile actuó conforme a derecho al negar acceso a la información solicitada.

Segundo: Que informó el presente reclamo don David Ibaceta Medina, abogado, Director General Suplente y representante legal del Consejo para la Transparencia, solicitando el rechazo del reclamo.

En primer término expone que el reclamo de ilegalidad del ejército debe ser rechazado por extemporáneo. Indica que en forma previa a entrar al fondo del asunto, es necesario hacer presente que la Decisión de Amparo Rol C6870-19 fue notificada al Ejército de Chile mediante Oficio N° E10571, de fecha 7 de julio de 2020, el cual se despachó a través de correo electrónico de la misma fecha, a la casilla transparencia@ejercito.cl, por lo que el término legal de 15 días corridos, establecido en el Art. 28 de la LT, para deducir reclamo de ilegalidad en contra de la decisión de amparo de este Consejo, venció el 22 de julio de 2020. Sin embargo, el reclamante sostiene sorprendentemente haber sido notificado de la decisión de amparo Rol C6870-19, el día 10 de septiembre de 2020, en virtud de un correo electrónico enviado por la casilla electrónica cumplimiento@consejotransparencia.cl de la Dirección de Fiscalización de este Consejo, cuando en realidad, como se dijo, ya había sido notificada de ella el día 7 de julio de 2020, desde la casilla de Oficina de Partes del Consejo para la Transparencia oficinadepartes@consejotransparencia.cl, por lo que el presente Reclamo de Ilegalidad al haber sido interpuesto el día 25 de septiembre de 2020, esto es, 65 días después de la fecha en que venció el plazo fatal para deducirlo, según lo exige el precepto legal ya señalado, ha sido presentado en forma totalmente extemporánea. Por otra parte, es necesario hacer presente que el correo electrónico por el cual el reclamante sostiene que fue notificado de la decisión el día 10 de septiembre, sólo obedeció a un reenvío de la decisión que ya le había sido notificada el día 7 de julio de 2020.

Enseguida y en cuanto al fondo indica que la decisión de Amparo C-6870-2019, adoptada por su Consejo Directivo con fecha 23 de junio de 2020 acogió parcialmente el Amparo por denegación de acceso a la información deducido por el Sr. Rafael Harvey, en cuanto ordenó al Ejército de Chile hacer entrega al solicitante de determinados antecedentes, los que reproduce.

Sostiene que el Ejército no aportó antecedente alguno que acredite el modo en que la entrega de la información afectaría el éxito de la investigación penal o cómo se podrían ver alteradas las diligencias de investigación que pueda decretar o haya decretado la Ministra en Visita, ni como se afectaría el cumplimiento de sus funciones, al no acreditar que se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, requisito esencial para declarar su reserva, toda vez que lo investigado en el proceso es la responsabilidad penal que le pudiere corresponder a funcionarios o ex funcionarios de la institución, pero no al Ejército de Chile. Dice que el Ejército únicamente hizo referencia a la existencia de procesos judiciales penales pendientes, lo cual a juicio del Consejo, no es un argumento suficiente para estimar como concurrente la causal de reserva invocada, al no detallarse las razones de la afectación, considerando que los documentos solicitados, no fueron creados ni originados con ocasión de los procedimientos judiciales o de pesquisas de investigación, -como podría ser un informe en derecho, oficios, resultados de diligencias, minutas o expedientes judiciales internos, etc.-, sino constituyen documentos pre existentes que contienen datos de carácter objetivo e información de índole administrativa relacionada con viajes efectuados por el actual comandante en jefe a distintos países, con prescindencia de cualquier procedimiento judicial. Explica que se trata de documentos prexistentes a las diligencias instruidas por la Ministra en Visita tendientes a averiguar el hecho punible que investiga en las causas que indica el Ejército, los que no develan actuaciones o estrategias de investigación, ni ponen en riesgo o afectan la tramitación del sumario penal, razón por la cual, no resulta aplicable el secreto establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, el cual protege las "actuaciones del sumario", en los procesos penales antiguos antes de la reforma procesal penal.

De la cita de los artículos 127, 129 y 130 del Código de Justicia Militar y 78 del Código de Procedimiento Penal, emanan dos reglas legales que regulan el secreto del sumario, y la regla especial está contenida en el 129 del Código de Justicia Militar, en consonancia con el artículo 130 del mismo Código, ya que son normas especiales las que regulan sustancialmente el régimen de reservas del procedimiento penal militar. Señala que el CPLT no puede privilegiar la aplicación de una norma general (artículo 78 del Código de Procedimiento Penal) en relación a una norma especial del procedimiento penal militar, (artículo 130 del Código de Justicia Militar), que ratifica que el sumario podrá hacerse público, si su duración o prolongación sobrepasa más de 60 días, "en cuanto no fuere perjudicial al éxito de la investigación". Indica que el artículo 76 del Código de Procedimiento Penal, señala que constituyen actuaciones de sumario, todas aquellas diligencias "dirigidas a preparar el juicio por medio de tales esclarecimientos y asegurar la persona de los presuntos culpables y su responsabilidad pecuniaria". Por ende, las actuaciones del sumario que tienen carácter secreto, son aquellas cuyo objeto sea recopilar antecedentes en el curso de la investigación, que permitan el esclarecimiento de un hecho que revista caracteres de delito, como aquellos referidos a su verificación, a la participación punible o que acrediten la inocencia del imputado, por lo que el secreto establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, no alcanza a los antecedentes que ordena entregar la decisión, pues dicha información no proporciona ninguna diligencia orientada a preparar el juicio, cuya publicidad pueda impactar negativamente en el esclarecimiento de los hechos, afectar el éxito de la investigación, o impedir que se determine la responsabilidad de los inculpados, de manera que su entrega al solicitante no afecta el éxito de la investigación penal en etapa de sumario.

Sostiene que en caso de estimarse ya sea por parte del Ejército de Chile -que es el órgano originalmente llamado a decidir el requerimiento de información ante él formulado y quien podría contar con toda la información fidedigna - o por la Comisión de Transparencia de la Excma. Corte Suprema, que no se estaría en ninguna de las situaciones que la ley prevé para negar tal información, la Ministra en visita Sra. Romy Rutherford Parentti, no advierte inconveniente en proporcionar a la institución castrense copia específica de la documentación que ella estime pertinente y de la cual supuestamente carecería por encontrarse incautada y sin respaldo.

Advierte que la información que pretende reservar el Ejército, no resulta protegida por la hipótesis de secreto establecida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, toda vez, que ha sido la propia Ministra en Visita Extraordinaria quien señaló que no tiene inconveniente en proporcionar copia de los antecedentes que el Ejército le ha remitido para que complemente la que obra en su poder. Puntualiza que no basta la existencia e invocación de una norma a la que se le atribuya el carácter de Ley de Quórum Calificado que establezca el secreto de ciertos antecedentes, para dar por configurada la causal de reserva del art. 21 N° 5 de la LT, si la publicidad no afecta alguno de los bienes jurídicos señalados en el inciso 2° del art. 8° de la Constitución Política.

Refiere que siendo las causales de reserva una excepción a la publicidad, su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictivo, pues limitan el derecho de acceso a la información, que tiene el carácter de derecho fundamental reconocido en el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política. Cita el artículo 5° de la Ley de Transparencia que reconoce la existencia de una presunción legal de publicidad donde toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, en principio, es pública y la parte afectada, para desvirtuarla, debe justificar la concurrencia de algunas de las excepciones a la publicidad establecidas en el artículo 21 de la LT, acreditando cómo tal publicidad pudiere afectar algunos de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8° de la Carta Fundamental, la que solo puede limitarse a través de una Ley de Quórum Calificado, fundada en que: a) La publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano, b) La publicidad afectare los derechos de las personas, c) La publicidad afectare la seguridad de la Nación, y d) La publicidad afectare el Interés Nacional.

Puntualiza que el vocablo "afectare" utilizado en el artículo 8° de la Carta Magna debe ocasionar algún perjuicio al bien jurídico protegido si se divulga la información.

Finaliza indicando que CPLT no se ha excedido en sus atribuciones al ponderar la afectación que la publicidad de la información requerida pudiese provocar, ni tampoco al disponer su entrega, por cuanto el Ejército no dio cumplimiento a una exigencia de rango constitucional para acreditar la concurrencia de la causal de reserva alegada y desvirtuar la presunción legal de publicidad contenida en el Art. 11 letra c) de la LT, cuestión que no es equivalente a sostener como erradamente lo entiende el órgano reclamante, que el Consejo ha actuado en forma improcedente, apartándose de la legalidad vigente, al interpretar el contenido y alcance de los artículos 78 del Código de Procedimiento Penal, en relación con lo dispuesto en el 8° inciso 2° de la Constitución, pues no se desconoce la vigencia de la norma legal en cuanto tal, sino el ámbito de aplicación de la reserva establecida en dicha norma legal a la específica información ordenada entregar.

Pide rechazar en su totalidad el Reclamo de Ilegalidad, resolviendo en definitiva mantener o confirmar la Decisión de Amparo Rol C6870-19 de este Consejo, que acogió parcialmente el Amparo por Denegación de Acceso a la Información deducido, ratificándose la obligación del Ejército de Chile, de entregar la información controvertida, por cuanto a su respecto no se configura la causal de reserva del Art. 21 N° 3 y 5 de la LT.

Tercero: Que además, informó en la causa, como tercero interesado, don Rafael Harvey Valdés, abogado, en calidad de tercero interesado; pidiendo respetuosamente se tenga por adherido en todas sus partes respecto de los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión de Amparo C-6870-2019, adoptada por su Consejo Directivo con fecha 23 de junio de 2020, como asimismo, adherir en todas sus partes a los fundamentos que expondrá el Consejo para la Transparencia en esta causa en el momento de evacuar su informe. Expresa además una crítica al Consejo de Defensa del Estado en cuanto a la defensa que realiza. I. De la alegación de extemporaneidad:

Cuarto: Que corresponde resolver, en primer término, la alegación de extemporaneidad invocada por el Consejo para la Transparencia. Sobre el particular, cabe señalar que:

a) En sesión ordinaria N° 1108 de 23 de junio de 2020, el Consejo para la Transparencia acogió parcialmente el amparo que presentó don Rafael Harvey Valdés en contra del Ejército de Chile.

b) El CPLT mediante oficio N° E10571, de 7 de julio de 2020 notifica la decisión de amparo antes mencionada, indicándose como destinatarios, entre otros, el señor Comandante en Jefe del Ejército. En la parte final de dicho oficio se señala: "Finalmente, informamos que en atención al estado de excepción constitucional de catástrofe declarado en todo el territorio nacional por motivos de salud pública, este Consejo ha adoptado de manera transitoria realizar en lo posible sus respectivas notificaciones a las direcciones electrónicas disponibles de nuestros distintos usuarios, a fin de soslayar cualquier complejidad que conlleve la circulación de oficios por la vía postal".

c) El oficio de notificación es remitido mediante correo electrónico de 7 de julio de 2020 al correo transparencia@ejercito.cl y se indica que cualquier consulta debe ser dirigida al correo contacto@cplt.cl

d) El 10 de septiembre de 2020 el Ejército de Chile, mediante correo electrónico transparencia@ejercito.cl remite un correo electrónico a la dirección oficinadepartes@consejotransparecnia.cl con copia a cumplimiento@consejotrasnparencia.cl en la que solicita remitir la decisión de amparo y tenerla por notificada a partir de la fecha de su remisión.

e) El mismo día 10 de septiembre de 2020 a través del correo cumplimiento@consejotransparencia.cl se remite un correo a transparencia@ejercito.cl en el cual se acusa recibo de la solicitud y de lo requerido, y se remite la decisión de amparo.

f) El 25 de septiembre de 2020, el Ejército de Chile representado por el Consejo de Defensa del Estado deduce reclamo de ilegalidad a la decisión de amparo dictada en la causa C 68702019.

Quinto: Que el artículo 27 de la Ley N° 20.285, en sus incisos segundo y tercero, dispone que:

"La resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información, fijará un plazo prudencial para su entrega por parte del órgano requerido.

La resolución será notificada mediante carta certificada al reclamante, al órgano reclamado y al tercero, si lo hubiere.".

Sexto: Que en lo que se refiere entonces a la notificación de la decisión de amparo, la norma respectiva dispone expresamente que aquella se hará por carta certificada, formalidad que aquí no se cumplió y, si bien, el Consejo para la Transparencia remitió un correo electrónico en el mes de julio de 2020 al Ejército de Chile, dicha notificación se aparta del texto legal sin que pueda soslayarse la omisión de la carta certificada por la vía de invocar el estado de catástrofe que vive el país por emergencia sanitaria pues, debió, para salvaguardar los derechos de las partes comunicar esta nueva forma de notificación en forma previa a materializarla.

Refuerza lo anterior, la circunstancia que el párrafo final del oficio de notificación, hace referencia que aquella -es decir la electrónica- será transitoria y se hará "en lo posible" a las direcciones electrónicas disponibles de los usuarios, redacción que no otorga certeza a los intervinientes.

A mayor abundamiento, en la copia del expediente administrativo acompañado por el CPLT, consta la "Ficha del Reclamo" en ella aparece la siguiente constancia: "La parte reclamante renunció a la notificación mediante carta certificada de todas las actuaciones que correspondan dentro del procedimiento de reclamo, incluyendo la decisión del mismo, aceptando expresamente que todas las notificaciones se realicen mediante comunicación electrónica a la casilla, que bajo su responsabilidad registró".

Es decir, solo la parte reclamante esto es, don Rafael Harvey Valdés, renunció a que la notificación se le hiciera por carta certificada, no constando igual renuncia de parte del Ejército de Chile, de manera que, no cabe aceptar como válida la notificación por correo electrónica verificada en el mes de julio del año 2020 y, en consecuencia, al no constar que se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N° 20.285 la alegación de extemporaneidad debe ser rechazada en cautela del adecuado derecho al recurso y para evitar la indefensión de una de las partes.

II. En cuanto al Fondo:

Séptimo: Que el Ejército de Chile sostiene que la decisión de amparo que reclama, infringe las causales de reserva contenidas en los números 3 y 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, en relación a los artículos 127 y 129 del Código de Justicia Militar, 78 del Código de Procedimiento Penal y 436 N° 3 del Código de Justicia Militar.

Octavo: Que para una adecuada comprensión del asunto se precisarán los hechos que dieron origen a la decisión cuestionada de ilegalidad:

a) Que en el mes de agosto de 2019 don Rafael Harvey solicitó al Ejército de Chile determinada información relacionada con viajes efectuados por el señor Comandante en jefe de esa institución don Ricardo Martínez Menanteau en el año 2011 a Francia, Alemania y Estados Unidos. En concreto se solicitó lo siguiente:

A. Respecto del Decreto Exento N° 240 de fecha 27 de enero de 2011, se solicita:

1.Copia autenticada del Decreto Exento N° 240 de fecha 27 de enero de 2011, por el cual se dispuso y/o propuso la comisión de servicio al extranjero del entonces General de Brigada Don Ricardo Martínez Menanteau, para su traslado a París (Francia) y Bonn (Alemania).

2.Copia autenticada del Memorándum o cualquier otro medio escrito por el cual el Ejército de Chile haya propuesto al Ministerio de Defensa Nacional el Decreto Exento N° 240 de fecha 27 de enero de 2011.

3.Copia autenticada del Decreto Supremo, definitivo y totalmente tramitado, que finalmentehaya aprobado y dispuesto el Ministerio de Defensa Nacional, en conformidad a lo propuesto por Memorándum, Decreto Exento o cualquier otro medio escrito de parte del Ejército de Chile respecto del Decreto Exento N° 240 de fecha 27 de enero de 2011.

4. Copia autenticada de la factura N° 0091860 de fecha 24 de febrero de 2011, emitida a Nombre del entonces General de Brigada Don Ricardo Martínez Menanteau, que indique la ruta de viaje efectuada.

5. Copia autenticada del comprobante de egreso N° 310107/33, firmado y recibido por el entonces General de Brigada Don Ricardo Martínez Menanteau, cuya fecha de emisión fue el 22 de febrero de 2011.

6. Copia simple de cualquier documento, oficio, texto o cualquier medio escrito que haya regulado a esa fecha el procedimiento de reembolsos en relación a comisiones de servicio al extranjero.

7. Copia simple de cualquier documento, oficio, informe, memorándum, texto o cualquier medio escrito que dé cuenta del Informe de término de Comisión de servicio respecto de la comisión ordenada y efectuada bajo el Decreto Exento N° 240 de fecha 27 de enero de 2011.

8. Copia simple de cualquier documento, oficio, informe, memorándum, texto o cualquier medio escrito que fundamenten las razones que hayan justificado la comisión de servicio, incluyendo su naturaleza y finalidades. (art 150, letra f), inciso final del Dfl 1).

9. En el mismo reportaje de TVN, ya individualizado en "Antecedentes", se da cuenta que el Señor CJE, respondió, entre otras interrogantes, de manera textual, lo siguiente: "Con respecto al D.E. N° 0240, de fecha 27 de enero de 2011, si bien señalaba que la comisión de servicio se materializaría en Francia (Paris), y Alemania (Bonn), una vez coordinados los últimos detalles con los respectivos países que formularon las invitaciones, los primeros días de febrero se tuvo como respuesta los lugares considerados a visitar, los que fueron: Paris (Francia): Empresa MBDA (Estado del arte Misil Mistral y MICA). - Toulon, Hyéres (Francia): Regimiento de Artillería Antiaérea N° 54 (Misil Mistral). Colonia (Alemania): Empresa JWT (Desmantelamiento de carros A3 Marder)". En consecuencia, se solicita lo "Con respecto al D.E. N° 0240, de fecha 27 de enero de 2011, si bien señalaba que la comisión de servicio se materializaría en Francia (Paris), y Alemania (Bonn), una vez coordinados los últimos detalles con los respectivos países que formularon las invitaciones, los primeros días de febrero se tuvo como respuesta los lugares considerados a visitar, los que fueron: Paris(Francia): Empresa MBDA (Estado del arte Misil Mistral y MICA). - Toulon, Hyéres (Francia): Regimiento de Artillería Antiaérea N° 54 (Misil Mistral). Colonia (Alemania): Empresa JWT (Desmantelamiento de carros A3 Marder)".

En consecuencia, se solicita lo siguiente:

a) Copia simple de los documentos, cartas u oficios, o cualquier medio escrito que dé cuenta de coordinaciones efectuadas que hizo mención el Señor CJE, de procedencia de nuestro Ejército de Chile hacia las empresas señaladas.

b) Copia simple de los documentos, cartas u oficios, o cualquier medio escrito que tengan como procedencia la Empresa MBDA (Estado del arte Misil Mistral y MICA).

c) Copia simple de los documentos, cartas u oficios, o cualquier medio escrito que tengan como procedencia el Regimiento de Artillería Antiaérea N° 54 (Misil Mistral).

d) Copia simple de los documentos, cartas u oficios, o cualquier medio escrito que tengan como procedencia la empresa JWT (Desmantelamiento de carros A3 Marder)".

B. Respecto del Decreto Exento N° 2497 de fecha 19 de agosto de 2011.

1. Copia autenticada del Decreto Exento N° 2497 de fecha 19 de agosto de 2011, por el cual se dispuso la comisión de servicio al extranjero del entonces General de Brigada Don Ricardo Martínez Menanteau, para su traslado a Washington (EEUU).

2. Copia autenticada del Memorándum o cualquier otro medio escrito por el cual el Ejército de Chile haya propuesto al Ministerio de Defensa Nacional el Decreto Exento N° 2497 de fecha 19 de agosto de 2011.

3. Copia autenticada del Decreto Supremo, definitivo y totalmente tramitado, que finalmente haya aprobado y dispuesto el Ministerio de Defensa Nacional, en conformidad a lo propuesto por Memorándum, Decreto Exento o cualquier otro medio escrito de parte del Ejército de Chile respecto del Decreto Exento N° 2497 de fecha 19 de agosto de 2011.

4. Copia autenticada de la factura N° 0098272, la cual fue emitida con fecha 01 de septiembre de 2011 a Nombre del entonces General de Brigada Don Ricardo Martínez Menanteau, indicando la ruta Santiago, Boston, Detroit, Santiago.

5. Copia autenticada de documento de "devengación", de fecha 07 de septiembre de 2011, el cual indica que desde la Sección Finanzas de Pasajes y Fletes de la Dirección del Personal del Ejército, dando la orden de egreso para pagar los pasajes por un valor de 14.030.20 (catorce mil treinta USD y 20 centavos), firmado por el entonces Teniente Coronel Fredis Jara, como Jefe de la Sección Pasajes, Fletes y Bodegajes.

6. Copia autenticada del comprobante de egreso N° 310107/298, firmado y recibido por el entonces General de Brigada Don Ricardo Martínez Menanteau, cuya fecha de emisión fue el 01 de septiembre de 2011.

7. Copia simple de cualquier documento, oficio, informe, memorándum, texto o cualquier medio escrito que dé cuenta del Informe de término de Comisión de servicio respecto de la comisión ordenada y efectuada bajo el Decreto Exento N° 2497 de fecha 19 de agosto de 2011.

8. Copia simple de cualquier documento, oficio, informe, memorándum, texto o cualquier medio escrito que fundamenten las razones que hayan justificado la comisión de servicio, incluyendo su naturaleza y finalidades. ((art 150, letra f), inciso final del Dfl 1)).

9. En el mismo reportaje de TVN de fecha 22 de mayo 2019, se da cuenta que el Señor CJE, respondió, entre otras interrogantes, de manera textual, lo siguiente:

"Por su parte, el D.E. N° 2497, de fecha 19 de agosto de 2011, establecía que la comisión de servicio se materializaría en los Estados Unidos de América (Washington D.C.), ya que en dicha ciudad se encuentra el Cuartel General del "Centro de Tecnología para las Américas de ese país", organismo de defensa que realizó la invitación a personal de la "Dirección de Proyectos e Investigación del Ejército", para visitar tres de sus Centros de Investigación, los que fueron confirmados recién a fines de julio, por lo que se desconocían al momento de iniciarse la tramitación del D.E. Estas instalaciones se encontraban en: - Boston: Centro de Investigación, Desarrollo e Ingeniería del Soldado. - Detroit: Centro de Investigación, Desarrollo e Ingeniería de Tanques. - New Jersey City: Centro de Investigación, Desarrollo e Ingeniería de Armamento".

En consecuencia, se solicita la siguiente información: Copia simple de la invitación que hiciera el Centro de Tecnología para las Américas de Estados Unidos de América efectuada al personal de la "Dirección de Proyectos e Investigación del Ejército", para visitar tres de sus Centros de Investigación (Boston, Detroit y New Jersey), los que fueron confirmados recién a fines de julio.

10. El mismo reportaje da cuenta de que el CJE, aseguró al canal TVN, lo siguiente: "Sobre el método para la compra de pasajes aéreos utilizado en las dos comisiones de servicio en el extranjero en cuestión, no pudo emplearse el sistema "Mercado Público", producto de problemas administrativos acontecidos a principios del año 2010 en el Ejército. Es por ello, que la Dirección del Personal del Ejército, organismo responsable de la tramitación de pasajes en la Institución, definió un procedimiento alternativo, circunstancial y transitorio para la adquisición de éstos. El procedimiento que en la práctica se realizó en el Ejército para la mayoría de las comisiones de corta y larga duración, era emitir un cheque bajo la figura de reembolso a nombre del comisionado para que éste pudiera pagar el ticket aéreo adquirido en la agencia de viajes, siendo el valor de este documento canjeable por dinero, exactamente el mismo al de los montos cobrados por la agencia. Lo anterior, fue validado por la institución a través de disposiciones internas y funcionó desde principios de 2010, a inicios de 2012". En consecuencia, se solicita:

a. Copia simple de documento, oficio, informe o cualquier medio escrito que de cuenta del problema administrativo que cita el CJE para no haberse podido emplear mercado público para adquisición de pasajes aéreos.

b. Copia simple del procedimiento alternativo, circunstancial y transitorio definido por el Comando del Personal de la época, para la adquisición de pasajes aéreos para la mayoría de las comisiones de corta y larga duración.

c. Copia simple del procedimiento alternativo, circunstancial y transitorio definido por el Comando del Personal de la época, para la adquisición de pasajes aéreos para la minoría de las comisiones de corta y larga duración.

d. Copia autenticada de las disposiciones internas de funcionamiento es respecto, emanadas desde principios de 2010, a inicios de 2012".

b) El 12 de septiembre de 2019 el Ejército respondió a dicho requerimiento.

Respecto de lo solicitado en la letra A, numerales 1, 2 y 3, 8, éste último también contenido en la copia del documento de numeral 2; de la misma letra el numeral 9, letras b y c (sic); letra B numeral 2 de la solicitud, adjuntó lo requerido en formato PDF.

En cuanto a lo solicitado en la letra A, numerales 4, 5, 6; letra B numerales 4, 5, 6 y 10 letras a, b, c, y d; sostuvo que los antecedentes requeridos se encuentran bajo investigación judicial de la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial doña Romy Rutherford, por presunto uso fraudulento de pasajes y fletes. Sin perjuicio de lo anterior, se hizo presente que no se cuenta con documentación para materializar las copias pertinentes, por haber sido incautadas por la Policía de Investigaciones, el 22 de abril de 2019, por lo que acompaña el respectivo certificado de búsqueda, en conformidad a lo dispuesto en la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia. Se invocó adicionalmente, la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia; y, se procedió a derivar esta parte del requerimiento, al Poder Judicial, en virtud de la norma del artículo 13 de la Ley de Transparencia.

Respecto de los Informes de Comisión, solicitados en la letra A, numeral 7; y, letra B numeral 7; y, uno de los documentos solicitados en el numeral 9, letra b, se indicó que se trataba de antecedentes relacionados con armamentos equipos y pertrechos militares; por lo que resultan reservados en aplicación de la norma del artículo 436 Numeral 3 y 4 del Código de Justicia Militar.

Respecto de lo solicitado en la letra A, numeral 9, letras a y c; letra B número 1 y 9 de la solicitud, los documentos no fueron habidos, y adjuntó el respectivo Certificado de Búsqueda.

Finalmente, en cuanto a la copia autenticada del Decreto Supremo, definitivo y totalmente tramitado, que haya aprobado y dispuesto el Ministerio de Defensa Nacional, en conformidad a lo propuesto por memorándum, decreto exento o cualquier medio escrito de parte del Ejército de Chile, respeto del Decreto Exento N° 2497, de 19 de agosto de 2011, se informó que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, procedió a derivar esta parte de la solicitud, a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

c) El 4 de octubre de 2019 el señor Harvey dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ejército de Chile por la respuesta parcialmente negativa a su solicitud.

d) En el informe evacuado al Consejo para la Transparencia el Ejército para explicar mejor su respuesta dividió la información que le fue solicitada y las identificó como Grupo 1 y Grupo 2. Dentro del Grupo 1 consideró los documentos solicitados bajo la letra A números 4, 5, 6 y dentro del Grupo 2 aquellos correspondientes a la letra B números 1, 4, 5, 6 y 10.

Enseguida sostuvo que los del Grupo 1 era información requerida por la Ministra en Visita Extraordinaria señora Romy Rutherford, sujeta a sumario y por tanto reservada de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 78 del Código de Procedimiento Penal y 127 y 129 del Código de Justicia Militar, configurándose las causales de reserva de los artículos 21 N° 1 letra) y 21 N° 5 de la Ley N° 20.285.

Respecto de las del Grupo 2, indicó que correspondía a un sistema de armas de significación estratégica considerado material de guerra y por tanto quedaban comprendida en lo dispuesto en el artículo 436 N° 3 del Código de Justicia Militar, y ello en concordancia a la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley N° 20.285.

e) El Consejo para la Transparencia por unanimidad acogió parcialmente el amparo de acceso a la información y dispuso lo siguiente:

- Entregar al reclamante lo solicitado en la letra A, numerales 4, 5, 6; letra B numerales 4, 5, 6, 9 y 10, letras a, b, c, y d, con la excepción de aquella información relativa al lugar de los viajes realizados por el Alto Mando del Ejército, según lo que se indicará en el siguiente acuerdo. Lo anterior, teniendo presente lo expuesto en lo considerativo de esta decisión.

- Rechazar el presente amparo en lo relativo al lugar de los viajes realizados por el Alto Mando del Ejército, durante el período consultado, por afectación a la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional, en aplicación de las atribuciones conferidas a esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33, letra j) de la Ley de Transparencia.

- Rechazar el amparo en lo relativo a lo solicitado en la letra A, numeral 9, letras a. y c., por afectación a la seguridad de la nación, de acuerdo a lo razonado precedentemente.

Noveno: Que de los antecedentes fácticos expuestos, surge que de toda la documentación requerida, la controversia actual se mantiene solo respecto de la información identificada con la letra A, numerales 4, 5, 6; letra B numerales 4, 5, 6, 9 y 10, letras a, b, c, y d, del requerimiento de información del señor Harvey Valdés.

En consecuencia, procede analizar si conforme las alegaciones que ha realizado ahora el Ejército de Chile a través del Consejo de Defensa del Estado ante esta Corte de Apelaciones, corresponde mantener o revocar la decisión del CPLT que dispuso entregar esta información.

Décimo: Que la parte reclamante sostiene que la sentencia impugnada vulnera la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Acceso a la Información Pública, en relación con los artículos 127 y 129 del Código de Justicia Militar, 78 del Código de Procedimiento Penal y 436 N° 3 del Código de Justicia Militar.

Al respecto cabe señalar que las normas citadas disponen lo siguiente:

Artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285,declara la reserva "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.".

Por su parte, y en lo que interesa, el Código de Justicia Militar refiere:

Artículo 127: "Todo proceso criminal debe comenzar por decreto del Juez indicado en el artículo 16, que lo manda instruir.

Seguirá con la investigación hecha por el Fiscal, de los hechos que constituyan la infracción penal, fijen las circunstancias que pueden influir en su calificación y penalidad, determine la persona o personas responsables y aseguren sus personas y la responsabilidad pecuniaria a que haya lugar.

Todas estas diligencias constituyen el sumario.".

Artículo 129: "Serán aplicables al sumario las reglas de los artículos 77 a 79 del Código de Procedimiento Penal y 165 del Código Orgánico de Tribunales.

Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley. En las causas relativas a los delitos previstos en los artículos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, también en los delitos previstos en los artículos 365 y 375 del Código Penal, la identidad de la víctima se mantendrá en estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgación. El juez deberá decretarlo así, y la reserva subsistirá incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La infracción a lo anterior será sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 189. El tribunal deberá adoptar las demás medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la víctima se lleven a cabo privadamente.".

Artículo 78 del Código de Procedimiento Penal: "Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley. En las causas relativas a los delitos previstos en los artículos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, también en los delitos previstos en los artículos 365 y 375 del Código Penal, la identidad de la víctima se mantendrá en estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgación. El juez deberá decretarlo así, y la reserva subsistirá incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La infracción a lo anterior será sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 189. El tribunal deberá adoptar las demás medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la víctima se lleven a cabo privadamente.".

Artículo 436 N° 3 del Código de Justicia Militar: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 3.- Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, y"

Undécimo: Que el Ejército sostiene que la información ordenada entregar forma parte de la documentación requerida en la investigación judicial correspondiente a la causa rol N° 575-2014 que sustancia la Ministra en Visita Extraordinaria señora Romy Rutherford, que se encuentra actualmente en sumario por lo que reviste el carácter de secreta, se agregó además que dichos documentos fueron incautados por personal de la PDI el día 22 de abril de 2019, junto con otros relacionados "con pasajes, fletes y exceso de equipaje internacional".

Sobre el particular, cabe señalar, que revisados los antecedentes tenidos a la vista, en especial el expediente administrativo de acceso a la información, consta que, en su oportunidad cuando el señor Harvey requirió la información de que se trata al Ejército de Chile, la institución junto con responder que aquella formaba parte de la investigación de la señora Ministro en Visita y que había sido incautada en la mencionada causa, derivó la solicitud de información al señor Presidente de la Excelentísima Corte Suprema mediante oficio N° JEMGE DETLE (PE) N° 688/10.255 emanado del Jefe del Estado Mayor del Ejército Subrogante don Pablo Muller Barbería de fecha 12 de septiembre de 2019 todo ello dentro del marco de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.

Duodécimo: Que el artículo 13 antes mencionado dispone que: "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al órgano competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano requerido comunicará dichas circunstancias al solicitante.".

Es decir, dentro de marco regulatorio de acceso a la información, la ley contempla la posibilidad de derivar la solicitud o requerimiento a aquella autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico.

Conforme a ello, resultaba relevante conocer la respuesta que el Poder Judicial dispensó al solicitante, sin embargo, ninguna de las partes de este procedimiento se pronunciaron sobre el resultado de esa derivación, haciendo, en cambio, referencia a un caso anterior similar al presente en el cual la Comisión de Transparencia de la Excelentísima Corte Suprema solicitó el pronunciamiento de la Ministra sustanciadora de la causa en que incidía la información.

Décimo tercero: Que en atención a lo expuesto, esta Corte de Apelaciones dispuso como medida para mejor resolver oficiar a la Excelentísima Corte Suprema con el objeto de conocer lo resuelto en relación a la derivación de información.

Así con fecha 15 de junio del año en curso se recibió de parte del Excelentísimo Tribunal el oficio N° 3-2021 de 14 de junio, suscrito por la señora Secretaria de la Comisión de Transparencia, quien informó que se recibió el oficio JEMGE DETLE (PE) N° 688/10.255 derivado de la Presidencia de la Excma. Corte Suprema el 25 de septiembre de 2019 y que revisados los archivos físicos y digitales de la Secretaría Técnica, como los correos electrónicos utilizados para estos efectos no consta la tramitación realizada, ni la respuesta enviada al solicitante si es que la hubo, ya que no quedó registrada, sin perjuicio se señala que recabados los antecedentes de rigor, la solicitud de información del señor Harvey será puesta en tabla para la próxima sesión de la Comisión.

Décimo cuarto: Que así tratándose de antecedentes que, según el Ejército de Chile, fueron incautados en un proceso penal sustanciado de acuerdo al Procedimiento regido por el Código de Procedimiento Penal, el cual se encuentra en estado de sumario según se señaló, y que por lo tanto reviste de acuerdo a la ley el carácter de reservado, no es posible entender que la información pueda ser entregada libremente, más aún si conforme a la Ley de Transparencia la solicitud respectiva fue derivada al Poder Judicial, sin que hasta la fecha la petición haya sido resuelta.

Décimo quinto: Que corrobora la imposibilidad de entregar la información, la circunstancia que en un caso anterior citados por las partes y semejante a éste, la Comisión de Transparencia de la Excelentísima Corte Suprema consultó sobre el particular a la Ministra en Visita señora Rutherford, quien se refirió en lo puntual a los documentos solicitados en aquel caso, lo que permitió resolver el asunto con pleno conocimiento de causa, lo que no sucede ahora.

Décimo sexto: Que además, no es posible soslayar el mecanismo dispuesto en la Ley de Transparencia frente a la derivación de solicitudes de información, por lo que si el Ejército consideró que la petición debía ser resuelta por el Poder Judicial, corresponde que, al menos se conozca la decisión del órgano derivado.

Décimo octavo: Que así, acierta el reclamante cuando esgrime la causal de reserva del artículo 23 N° 5 de la ley del ramo, pues, la circunstancia que los documentos hayan sido incautados en la causa penal rol N° 575-2014 que sustancia la Ministra señora Rutherford, la que se encuentra aún en sumario -según se señaló en estrados- y existiendo una disposición legal como lo es el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal que dispone que son secretas las actuaciones del sumario, no cabe sino concluir que en el evento que los documentos requeridos hayan sido incautados en la referida causa, aquellos formarían parte de una actuación del sumario por lo que la reserva de la esa actuación alcanza también a los documentos.

Décimo noveno: Que en cuanto a la alegación del CPLT de que los documentos ordenados entregar son preexistentes a la causa y que no fueron creados ni originados con ocasión del procedimiento penal ya referido y que por ello no pueden ser objeto de la reserva del sumario, tal planteamiento no puede, por ahora ser aceptado, en la medida que como ya se dijo, habrían sido objeto de incautación, por lo que la aptitud de estos antecedentes para perjudicar o afectar la investigación penal, solo puede ser clarificada por quien sustancia y lleva adelante esa investigación criminal.

Vigésimo: Que tampoco se puede en este procedimiento dar aplicación al artículo 130 del Código de Justicia Militar, como argumenta el CPLT, en orden a entender que por haber durado el sumario un tiempo mayor que aquél que señala esta norma, cesa la reserva, pues ello implicaría avocarse a un proceso distinto respecto del cual se carece de competencia, además de proceder sin conocimiento de causa.

Vigésimo primero: Que de acuerdo a lo razonado y encontrándose pendiente la respuesta a la derivación de la solicitud de información que se hizo al amparo del artículo 13 de la Ley de Transparencia, no resulta pertinente analizar la eventual afectación o el daño que puede provocar la divulgación de los documentos requeridos, máxime si se desconoce la relevancia de los mismos en el marco de la investigación criminal que se lleva adelante por la señora Ministra Rutherford.

Vigésimo segundo: Que al estimarse que la información ordenada entregar sí se encuentra protegida por la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación al artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, carece de relevancia determinar si además procede la reserva del artículo 436 del Código de Justicia Militar y la causal del artículo 21 N° 3 de la ley citada en cuanto a la posible afectación de la seguridad de la nación, pues, según se concluyó, la información ya está protegida por la reserva del sumario penal, sin perjuicio de lo que se resuelva por la Comisión de Transparencia de la Excelentísima Corte Suprema dentro de sus atribuciones al amparo del artículo 13 de la respectiva.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N° 20.285 se declara:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad invocada por el Consejo para la Transparencia.

II.- Que se acoge el reclamo de ilegalidad deducido por el

Fisco de Chile-Ejército de Chile representado por el Consejo de Defensa del Estado en contra de la decisión de Amparo C-6870-2019, adoptada por su Consejo Directivo con fecha 23 de junio de 2020 y en consecuencia se deja sin efecto la decisión en la parte reclamada, por ilegal, en cuanto ordenó entregar la información requerida por don Rafael Harvey Valdés en relación a los documentos singularizados con la letra A, numerales 4, 5, 6; letra B numerales 4, 5, 6, 9 y 10, letras a, b, c, y d de la presentación realizada en el mes de agosto de 2019.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redactó la Ministra Mireya López Miranda.

Rol N° 583-2020

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministro señora Mireya López Miranda y el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz.

Pronunciado por la Octava Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Juan Manuel Muñoz P., Mireya Eugenia Lopez M., Alejandro Rivera M. Santiago, diecisiete de junio de dos mil veintiuno.

En Santiago, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.