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Gustavo Balmaceda Hoyos con MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Rol: C954-12

Consejo para la Transparencia, 05/12/2012

Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Obras Públicas, fundado en que la denegación no ha sido suficientemente motivada en norma de secreto alguna respecto a la solicitud de copia de los informes de auditoría interna relacionados con la institución, que se hayan elaborado en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010 y antecedentes sobre los sumarios administrativos e investigaciones sumarias que se hayan iniciado, terminado, y de aquellas que se hayan encontrado vigentes, a partir del día 1° de enero de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2010, con indicación de los siguientes datos: i. Materia; ii. Cuantía (si procede); Procedimiento; iv. Sanción (si procede); v. Absolución (si procede); vi. Involucrados (sin indicar el nombre del o los sujetos, por respeto a su intimidad, sino señalando sólo su calidad: p. ej. funcionario de planta, funcionario a contrata, intervención de un particular, etc.). El Consejo acogió parcialmente el amparo ya que señaló que el interés público envuelto en las materias objeto de esta solicitud justifica el esfuerzo de difundir esta información. No sólo no afecta el debido funcionamiento del servicio sino que lo beneficia, al expandir el control social sobre los actos irregulares que se cometen en la Administración Pública y sus formas de averiguación y sanción, salvo en que ellas sumarios que se encuentren en curso. (Con voto dirimente y disidente)


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Tipo caso:

  • Amparo


Descriptores analíticos:

Tema Trabajo
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Dirimente), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Disidente)
  • José Luis Santa María Zañartu (Disidente)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C954-12

Entidad pública: Ministerio de Obras Públicas

Requirente: Gustavo Balmaceda Hoyos

Ingreso Consejo: 04.07.2012

En sesión ordinaria N° 394 de su Consejo Directivo, celebrada el 5 de diciembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C954-12.

VISTO:

Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de abril de 2012, don Gustavo Balmaceda Hoyos, quien se identifica como profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, y Director del Proyecto de Reporte Anticorrupción de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, solicita al Ministerio de Obras Públicas (en adelante, indistintamente MOP) la siguiente información:

a) Copia de los informes de auditoría interna relacionados con la institución, que se hayan elaborado en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010.

b) Antecedentes sobre los sumarios administrativos e investigaciones sumarias que se hayan iniciado, terminado, y de aquellas que se hayan encontrado vigentes, a partir del día 1° de enero de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2010, con indicación de los siguientes datos: i. Materia; ii. Cuantía (si procede); Procedimiento; iv. Sanción (si procede); v. Absolución (si procede); vi. Involucrados (sin indicar el nombre del o los sujetos, por respeto a su intimidad, sino señalando sólo su calidad: p. ej. funcionario de planta, funcionario a contrata, intervención de un particular, etc.).

Añade que la Institución que representa, junto al Capítulo Chileno de Transparencia Internacional, están desarrollando un trabajo de campo para levantar datos objetivos referidos a causas administrativas que se refieran a ilícitos sobre corrupción. Este trabajo se plasmará en un reporte que se expondrá en una ceremonia pública en la misma Universidad de Los Andes, y su propósito dar cumplimiento a los Tratados Internacionales sobre la materia, en el sentido de que también los entes privados deben luchar en contra del fenómeno de la Corrupción, y en ese sentido nosotros decidimos que nuestra forma de lucha es "académica", totalmente independiente e imparcial, a través del Trabajo que Investigación que en estos momentos me encuentro dirigiendo.

2) SUBSANACIÓN DE LA SOLICITUD Y RESPUESTA: El 11 de mayo de 2012 el MOP requirió al solicitante subsanar la antedicha solicitud en el sentido de identificar claramente la información solicitada en la letra b) de la misma, quien dio cumplimiento a lo requerido precisando que lo solicitado se refiere a “todos los sumarios e investigaciones sumarias que se hayan llevado a cabo en el periodo comprendido entre los años 2009 y 2010. Sobre todo, lo relacionado y que haya derivado, en el delito de cohecho y el delito de malversación de caudales públicos”. En virtud de lo anterior, el MOP respondió a la solicitud mediante el Ordinario N° 1638, de 12 de junio de 2012, denegando lo requerido en virtud de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, respecto de lo cual argumentó:

a) Informes de Auditorías Internas:

i. La Unidad de Auditoría Ministerial, en conjunto con las Unidades de Auditoría Interna de todos los servicios dependientes del MOP, han analizado la solicitud planteada, y tomado en consideración el volumen de información involucrada, es decir: (i) el número de informes y de páginas por cada uno de ellos; (ii) la revisión minuciosa que se debe realizar para identificar datos sensibles de las personas que podrían mencionarse en dichos informes; y (iii) las materias secretas o reservadas que podrían contener estos informes.

ii. El resultado de ese examen determinó, en primer término, que la cantidad de informes de auditoría realizados durante los años 2009 y 2010 en todos los servicios dependientes del MOP alcanza aproximadamente 230, cada uno con un volumen considerable de información.

iii. Estos informes deben ser analizados y revisados minuciosamente con el objeto de identificar los datos personales y sensibles de las personas que se mencionan en los mismos, para proceder a tacharlos, en virtud de lo dispuesto en la Ley N°19.628. Asimismo, dada su naturaleza de herramientas de control de gestión a disposición de las instancias superiores y directivas de cualquier institución u organización pública o privada, que en cuanto tales identifican riesgos y contienen información estratégica para la toma de decisiones, sería preciso establecer en qué medida concurre a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

iv. La divisibilidad que resulta necesaria de acuerdo a lo anterior supone un análisis que debiese recaer en profesionales calificados y con dedicación exclusiva a esta labor, quienes por tanto debiesen asumir una carga laboral adicional a sus labores habituales, que resulta considerable e implica el uso de un tiempo excesivo en relación a su jornada de trabajo. En tal sentido, se ha estimado que sería necesario destinar a esas personas exclusivamente a la actividad de examen para el fin indicado durante dos meses y medio a razón de 8 horas diarias, lo que configuraría la causal de distracción indebida.

b) Procesos sumariales.

i. La Fiscalía del MOP ha efectuado una estimación de los procesos sumariales iniciados entre los años 2009-2010, determinando que éstos ascenderían, al menos, a 400 aproximadamente, algunos de los cuales han alcanzado durante su tramitación, atendida su complejidad, hasta 15 tomos, incluyendo miles de fojas para un solo proceso sumarial. Lo anterior, sin embargo, es sólo estimativo, ya que no existe en el MOP una Unidad Nacional encargada de los procesos sumariales, que centralice y sistematice la información originada en dichos procesos.

ii. En efecto, cada proceso se encuentra a cargo de las dependencias del MOP (servicios o Direcciones Regionales) que se encuentran facultadas para disponer el inicio de una investigación sumaria o sumario administrativo, y que son: (i) Subsecretaría de Obras Públicas; (ii) Dirección General de Obras Públicas; (iii) Dirección General de Aguas; (iv) Dirección de Contabilidad y Finanzas; (v) Dirección de Planeamiento; (vi) Fiscalía; (vii) Dirección de Aeropuertos; (viii) Dirección de Arquitectura; (ix) Dirección de Obras Hidráulicas;(x) Dirección de Obras Portuarias; y (xi) Dirección de Vialidad. Cada una de las dependencias mencionadas se desconcentran a su vez en Direcciones Regionales y Provinciales, las que también se encuentran facultadas para iniciar procesos los sumariales de su competencia en su ámbito geográfico.

iii. En razón de lo anterior, físicamente los antecedentes requeridos se encuentran distribuidos en cada una de las regiones y provincias del país, dependiendo del lugar en donde éstos se hayan originado, no existiendo archivos centralizados, dado que los procesos sumariales son tramitados a través de un expediente en papel y no electrónicamente, por lo que su recolección y sistematización, en los términos solicitados, tendría que efectuarse manualmente y no mediante recursos informáticos, lo que demandaría una gran inversión de tiempo por parte de los funcionarios que debiesen designarse para efectuar esta labor. Así, a título meramente ejemplar, sólo si se considerara la materia de los procesos sumariales, se tendría que sistematizar de acuerdo a las 23 causales indicadas en los artículos 61° y 84° del Estatuto Administrativo que facultan a la autoridad a dar inicio a una investigación sumaria o sumario administrativo. En lo que dice relación con las sanciones, debería realizarse el mismo ejercicio de sistematización de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 121 del Estatuto Administrativo, esto es, considerando las cuatro categorías de sanciones: censura; multa; suspensión del empleo desde 30 días a tres meses; y destitución.

iv. Conforme a lo anterior, acceder a la solicitud en los términos formulados, se traduciría para el MOP en tener que destinar personal exclusivamente a cumplir las tareas de recolección de los expedientes en todo el territorio nacional, y posteriormente de sistematización de la información en los términos requeridos, lo cual necesariamente impactaría en los procesos normales de su funcionamiento, ya que distraería indebidamente a los funcionarios que sean designados, alejándolos de sus funciones habituales y requiriendo de su parte la utilización de un tiempo excesivo en consideración a su jornada de trabajo, todo lo cual configuraría la causal de secreto de distracción indebida.

v. Sin perjuicio de lo anterior, a fin de satisfacer la solicitud sería necesario un análisis adicional a los ya señalados, mediante el cual habría que determinar respecto del universo de procesos disciplinarios existentes (investigaciones y sumarios administrativos), cuáles de estos se encontrarían afinados y cuáles se encontrarían vigentes, por no haberse resuelto los recursos administrativos y/o judiciales que sobre ellos se hayan interpuestos o que se encuentran en trámite de toma de razón en la Contraloría General de la República, de manera de dar cabal cumplimiento lo dispuesto en el artículo 137, inc. 2°, del Estatuto Administrativo, cuya aplicación en relación a la publicidad de los procesos sumariales ha sido ratificado tanto por la Contraloría General de la República como por el Consejo para la Transparencia. Ello implicaría una dificultad adicional pues sería necesario efectuar un análisis investigativo a fin de determinar si en las Cortes, los Juzgados y la Contraloría, existen recursos vigentes.

vi. Por otra parte, al subsanar la solicitud el reclamante agregó una segunda parte refiriéndose a “…todo lo relacionado, y que haya derivado, en el delito de cohecho y delito de malversación de caudales públicos”. Sin embargo, de acuerdo a lo indicado en el art. 61, letra k), y en el artículo 139 de la ley 18.834, los fiscales instructores de sumarios tienen la obligación de denunciar hechos que revistan caracteres de delito, remitiendo los antecedentes a la justicia, más no está dentro de sus competencias, ni del MOP, calificar hechos investigados como delitos, pues dicha labor compete al Ministerio Público, por lo tanto, resulta imposible satisfacer esa parte del requerimiento.

vii. Por último, la solicitud tiene por objeto que el MOP genere información, circunstancia que no queda comprendida dentro del ámbito protegido por la Ley de Transparencia, pues dicho cuerpo normativo en caso alguno obliga a efectuar trabajos de investigación, estadísticas o relaciones que no existan como tales con anterioridad al interior del órgano. En este sentido, conforme a lo previsto en el artículo 5°, letra d), del D.F.L 850/1998 del MOP, corresponde a este organismo “aplicar, previa investigación o sumario, las sanciones correspondientes en caso de infracción o inobservancia de las normas, reglamento o disposiciones legales vigentes” y no establecer mediciones de carácter cuantitativo o estadístico respecto de los procesos sumariales que ha realizado.

viii. Adicionalmente, concurre la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues frente a la imposibilidad de efectuar un análisis minucioso destinado a proteger la información reservada, y a efectos de satisfacer la solicitud en los plazos establecidos en la Ley de Transparencia, incluso considerando la prórroga, debería con certeza comunicar datos personales que figuran en los sumarios, entre ellos, nombres, cédula de identidad y domicilio, no obstante, esos datos merecen protección en virtud de la Ley N° 19.628, particularmente, tratándose de aquellos referidos a las sanciones aplicadas, en conformidad a lo previsto en el artículo 21 de este último cuerpo normativo.

3) AMPARO: El 4 de julio de 2012 el solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Obras Públicas, fundado en que la denegación no ha sido suficientemente motivada en norma de secreto alguna, pues no se encuentra en ninguna de las hipótesis excepcionalísimas de secreto o reserva que se contemplan en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y, además, se presume pública al obrar en poder de una organismo público, de conformidad con los artículo 5° y 11 letra e) de la misma Ley. Reitera su calidad de académico y la mención al proyecto de investigación entre la U. de Los Andes y Transparencia Internacional que explica esta solicitud.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, trasladándolo a Sr. Subsecretario de Obras Públicas del MOP, mediante el Oficio N° 2544, de 19 de julio de 2012, quien mediante el Ordinario N° 2237, de 6 de agosto de 2012, formuló sus observaciones o descargos reiterando lo señalado en la respuesta.

5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de esta Corporación, en sesión ordinaria Nº 379, celebrada el 10 de octubre de 2012, para los efectos de resolver acertadamente el presente amparo, acordó solicitar al MOP que, en el término de 5 días hábiles contados desde la notificación del oficio respectivo, se pronunciara sobre lo siguiente: a) La cantidad de auditorías que se hayan llevado a cabo, además del número de sumarios administrativos e investigaciones sumarias que se hayan iniciado, terminado, y vigentes, en el periodo a que se refiere la solicitud, en cada una de los 11 servicios o Direcciones Regionales a que hace referencia en su respuesta; b) Si el acceder a la información referida únicamente a la Subsecretaría de Obras Públicas, esto es, excluidas las restantes 10 dependencias del MOP señaladas en los descargos, y para el periodo solicitado, configuraría la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.

El MOP dio cumplimiento a lo solicitado el 23 de noviembre de 2012, mediante el Ordinario Nº 3142, señalando lo siguiente:

a) En el periodo a que se refiere la solicitud de información se han realizado 287 auditorías internas en los servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, que corresponden a la misma cantidad de informes emitidos. Además, en el mismo periodo hubo 376 procesos sumariales tanto pendientes como terminados en los servicios dependientes del MOP.

b) El segundo punto respecto del cual se requiere pronunciamiento, sugiere la idea de restringir de oficio el alcance de la solicitud efectuada por el requirente, en circunstancias que éste no efectuó ningún tipo de distinción en cuanto a referirla sólo a un determinado servicio del MOP como es la Subsecretaría de Obras Públicas. Más aún, al analizar la admisibilidad de la solicitud se requirió al solicitante que subsanara la misma, quien en momento alguno acotó el alcance de la solicitud ni menos señaló que requería información de uno u otro de los servicios dependientes del MOP. Por lo demás, el DFL N° 850/97 (Ley Orgánica del MOP) se refiere a los sumarios e investigaciones sumarias de todos los servicios que integran dicha secretaría de Estado. Es decir, el alcance de la solicitud está claramente definido por el requirente, quien según la Ley de Transparencia es quien debe definir las características de la información que solicita.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, atendido que la solicitud de información fue dirigida al Ministro de Obras Públicas sin referir los informes de auditoría o los sumarios e investigaciones sumarias a alguno de los servicios centralizados del MOP, debe concluirse que el requirente pretende acceder a los de todos ellas. Para efectos de análisis primero abordaremos la situación de los informes de auditoría y, luego, la de los sumarios e investigaciones sumarias.

2) Que, respecto de los informes de auditoría —letra a) del N° 1 de la parte expositiva—, el MOP invoca como causal de reserva la “distracción indebida”, ya que siendo 287 informes la operación de divisibilidad que sería necesario realizar para reservar aquella parte de los informes cuya publicidad pudiere afectar el debido cumplimiento de las funciones del MOP —conforme al art. 21 N° 1 de la Ley de Transparencia— y/o los datos personales de quienes figuran en ellos —aplicando el art. 21 N° 2 de la misma Ley—, significaría esfuerzos tales que distraería indebidamente a sus funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales —conforme al art. 21 N° 1 c) de la Ley de Transparencia—.

3) Que, en las decisiones recaídas en los amparos Roles, C20-09 a C27-09, C43 a C46-09, y C78-09, C408-09, C430-09 y C578-09 , este Consejo resolvió la publicidad de los informes de auditoría interna, descartando que su divulgación pudiere afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración requeridos (mayoritariamente Ministerios y Subsecretarías) en términos de configurar la causal de secreto prevista en el art. 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, tal como dichos órganos lo alegaron. En efecto, razonó en lo pertinente que: “…es probable que algunos informes de auditoría revelen errores, prácticas ineficientes o, incluso, irregularidades en la actuación del organismo que no sea agradable admitir y que generen malestar en los involucrados. Sin embargo, no se ve porqué deberían ocultarse del escrutinio público, toda vez que la auditoría ya se encontraría terminada. Precisamente uno de los fines de la transparencia es permitir que las autoridades rindan cuenta a la ciudadanía, por incómodo que pueda resultar en algunas situaciones…”. Por ello concluye que: “…resulta manifiesto en este caso la prevalencia del interés público que se encuentra comprometido en la publicidad de tales informes, sin que se haya acreditado en la especie siquiera la amenaza de que se causará algún daño o perjuicio a dicho instrumento de gestión y control, por lo que, en base a esta consideración y a las demás antes señaladas, esta alegación de la reclamada debe ser rechazada”. Semejante criterio observa Contraloría General de la República al publicar en su sitio web las auditorías que realiza en las reparticiones públicas. En efecto, indica en éste que “…Contraloría General de la República está empeñada en transparentar sus procesos. Por ello se encuentra disponible, para conocimiento y uso del público en general, las últimas auditorías realizadas por la Contraloría General”, pudiendo accederse a éstas a través del link http://www.contraloria.cl/appinf/basesdocumentales/bifaPortalCGR.nsf

4) Que, sin embargo, en las mismas decisiones que se han citado el Consejo resolvió que no obstante la publicidad, el organismo debía, en virtud de la Ley N° 19.628, resguardar los datos personales que provengan o hubieren sido recolectados de fuentes no accesibles al público o los datos sensibles que pudiere contener, en consonancia con el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia.

5) Que, por lo tanto, la divisibilidad sólo operaría para resguardar datos personales contenidos en los informes y no para reservar otros antecedentes, máxime si en relación a esto último la reclamada no formuló ninguna alegación específica que permitiere apreciar la procedencia de una causal adicional.

6) Que, de lo anterior, cabe colegir que los esfuerzos que demandaría al MOP entregar los informes en las condiciones descritas debiesen ser considerablemente menores a los señalados por dicho organismo para estimar procedente la causal, pues no se requeriría identificar la información supuestamente crítica de que dan cuenta los informes, sino sólo proteger los datos personales y/ sensibles que obren en los mismos. Por lo tanto, este Consejo estima que no concurren los supuestos para configurar la causal de distracción indebida invocada por el MOP, no obstante lo cual, atendida la cantidad de los informes de auditoría que se han solicitado, dispondrá su entrega en un plazo prudencial mayor.

7) Que, además, debe tenerse en cuenta que la Subsecretaría del MOP supervisa y coordina los siguientes diez servicios públicos centralizados pero desconcentrados, cada uno con una marcada especificidad:

a) Dirección General de Obras Públicas;

b) Dirección General de Aguas;

c) Dirección de Contabilidad y Finanzas;

d) Dirección de Planeamiento;

e) Fiscalía;

f) Dirección de Aeropuertos;

g) Dirección de Arquitectura;

h) Dirección de Obras Hidráulicas;

i) Dirección de Obras Portuarias; y

j) Dirección de Vialidad.

Como señala la Subsecretaría en sus descargos, algunas de estas dependencias también se desconcentran en unidades menores.

8) Que, dado que estos servicios tienen sus propios sistemas de gestión de solicitudes y sus directores, en muchos casos, han sido objetos de amparos ante este Consejo, de estimar la Subsecretaría que el análisis de una solicitud tan extensa no era posible para ella atendidos los medios disponibles debería haber derivado la solicitud a cada uno de estos servicios, máxime si la información generada fue elaborado por ellos y no por la Subsecretaría y, por lo mismo, debiesen obrar en su poder. Dado que no se ha querido desagregar la cantidad de auditorías en cada una de estos servicios no es factible hacer el análisis de la afectación que describe el art. 21 N° 1 c) por un hecho imputable al propio servicio, sobre el cual pesaba, por otra parte, la carga de la prueba. Por ello, deberá acogerse el amparo en esta parte tarjándose los datos personales que provengan o hubieren sido recolectados de fuentes no accesibles al público o los datos sensibles que pudiere contener tales informes, en consonancia con el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia. Así ocurriría, por ejemplo, si hubiesen auditorías en que se consignaran números de teléfonos celulares de funcionarios, o auditorías referidas a licencias médicas que contuvieran datos de salud de las personas.

9) Que, respecto de la información referida a sumarios administrativos o investigaciones sumarias —letra b) del N° 1 de la parte expositiva—, si bien el reclamante cumplió con la subsanación que le requirió el MOP en el marco del procedimiento administrativo de acceso a la información, a juicio de este Consejo dicha solicitud resultó innecesaria, toda vez que la solicitud en cuestión tuvo desde un principio la especificidad necesaria que exige el artículo 12, letra b), de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 7°, letra c), inciso segundo del Reglamento de la Ley de Transparencia y lo dispuesto en el punto 2.2, letra b), de la Instrucción General N° 10 de este Consejo. En este sentido cabe hacer presente que la especificidad de la solicitud no dice relación con un volumen acotado de información requerida, sino con la identificación clara de la misma en cuanto a señalar alguna de sus características esenciales, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera. Con todo, lo cierto es que el reclamante al subsanar la solicitud especificó la misma, agregando un tópico adicional a lo originalmente solicitado, al señalar “sobretodo, lo relacionado y que haya derivado en el delito de cohecho y el delito de malversación de caudales públicos”.

10) Que, la alegación formulada por el MOP en cuanto a que acceder a la información concerniente a sumarios administrativos e investigaciones sumarias de la forma en que ha sido requerido supondría que dicho organismo debiere generar información, lo que contravendría los márgenes del derecho de acceso a la información, será rechazada pues a partir de las decisiones de amparo Roles C97-09 y C80-09 —cuyos razonamientos han sido reiterados posteriormente en las decisiones de amparo Roles C301-11, C1160-11 y C186-12— este Consejo ha establecido como criterio que el procesamiento de información que obre en poder del servicio no está proscrito por la Ley de Transparencia, salvo que dé lugar a una distracción indebida o importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, como indica su artículo 17.

11) Que, además, el interés público envuelto en las materias objeto de esta solicitud justifica el esfuerzo de difundir esta información. No sólo no afecta el debido funcionamiento del servicio sino que lo beneficia, al expandir el control social sobre los actos irregulares que se cometen en la Administración Pública y sus formas de averiguación y sanción.

12) Que, la petición referida a informar sobre todos aquellos sumarios o investigaciones sumarias que hayan derivado en ilícitos penales de cohecho y malversación de caudales públicos se entiende circunscrita a los casos en que el respectivo fiscal hizo una denuncia ante el Ministerio Público refiriéndola a esos ilícitos, o a aquellos casos en que al servicio le conste que se está realizando una investigación penal por estos ilícitos, por ejemplo, cuando sus funcionarios han sido citados para estos efectos por la policía o los Tribunales. En estos casos la información debe obrar en poder del MOP, lo que descarta la alegación de este último referida a que no tendría estos antecedentes, razón por la cual se acogerá el amparo en esta parte.

13) Que, para denegar la información referente a los sumarios e investigaciones sumarias el MOP ha invocado la distracción indebida como motivo de reserva, fundándola no solamente en que el requerimiento se refiere a un elevado número de actos administrativos (aproximadamente 376 sumarios), cuya atención distraería a sus funcionarios del cumplimiento habitual de sus funciones en los términos que establece el artículo 21 N°1, letra c) de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 7° del Reglamento, sino especialmente en:

a) Los esfuerzos que demandaría reunir físicamente los antecedentes relativos a sumarios administrativos e investigaciones sumarias, dado que no posee dicha información en soporte informático, y tampoco centralizada, sino que disgregada a nivel nacional según las diversas autoridades del MOP (en ámbitos nacionales o regionales) que poseen competencias para instruir y/o substanciar sumarios o investigaciones sumarias.

b) La dificultad adicional que le significaría sistematizar la información según los parámetros fijados por el requirente, para satisfacer lo requerido reservando los datos personales de quienes figuran en los expedientes respectivos, y para proteger la reserva asociada al estado del sumario en aplicación del art. 137 del Estatuto Administrativo.

14) Que atendidas las alegaciones formuladas se estima que debe acogerse el amparo, pero del modo alternativo que este Consejo dispuso en la decisión de amparo Rol C860-12, de 28 de septiembre de 2012, interpuesto por el mismo requirente de este caso contra la Municipalidad de Quinta Normal, y a propósito de una solicitud del mismo tenor, solución replicada en los amparos C859-12, C851-12, C858-12 y C861-12. En las decisiones citadas el Consejo acogió la causal de distracción indebida para efectos de rechazar la entrega de la información del modo en que había sido solicitada pero, en virtud del principio de máxima divulgación, establecido en el literal d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, requirió a los órganos dar respuesta al requerimiento mediante la entrega de documentación alternativa en que constara lo solicitado, a saber:

a) Las resoluciones que ponen término o afinan aquellos sumarios administrativos consultados, cuyo cierre se haya verificado con anterioridad a la presente decisión.

b) Los actos administrativos que ordenan la instrucción de los sumarios administrativos consultados que actualmente se encuentren en curso, con el voto dirimente del Presidente y fundándose en los argumentos expuestos en la decisión C669-12 de este Consejo, y con la disidencia en este punto de los Consejeros Jaraquemada y Santa María que se expresa al final de esta decisión.

c) Las resoluciones que ponen término o afinan las investigaciones sumarias consultadas y aquellas en que se instruyen las investigaciones en curso a la fecha de la presente decisión, con el voto dirimente del Presidente y fundándose en los argumentos expuestos en la decisión C669-12 de este Consejo, y con la disidencia en este punto de los Consejeros Jaraquemada y Santa María que se expresa al final de esta decisión.

15) Que abona la solución anterior lo señalado en los considerandos 7° y 8°, pues es muy probable que si el MOP hubiere informado los sumarios e investigaciones desglosados por servicio el número por cada uno sería muy inferior.

16) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe representar al MOP su falta de colaboración con las funciones de este Consejo al responder la medida para mejor resolver decretada en este caso, pues no entregó la información con el desglose que le fue solicitado lo que ha impedido una mejor resolución del caso en un tema de alto interés público que, por lo mismo, requiere de una amplia dosis de transparencia.

17) Que la entrega de la información solicitada debe hacerse previo pago de los costos directos de reproducción, en la forma señalada por la Instrucción General N° 6, Sobre gratuidad y costos directos de reproducción, de este Consejo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Gustavo Balmaceda Hoyos, en contra del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Subsecretario de Obras Públicas que:

a) Entregue al reclamante la siguiente información:

i. Copia de los informes de auditoría interna relativos a los servicios dependientes del MOP que se hayan elaborado en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, protegiendo los datos personales que se indican en el considerando 9°.

ii. Copia de los siguientes documentos relativos a los sumarios e investigaciones sumarias iniciados, terminados y vigentes en los servicios dependientes del MOP, entre el 1° de enero de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2010:

- Las resoluciones que ponen término o afinan los sumarios consultados cuyo cierre se haya verificado con anterioridad a la presente decisión y los actos administrativos que ordenan la instrucción de los sumarios administrativos consultados que actualmente se encuentren en curso.

- Las resoluciones que ponen término o afinan las investigaciones sumarias consultadas y aquellas en que se instruyen las investigaciones en curso a la fecha de la presente decisión.

b) Informe al requirente si entre los sumarios e investigaciones sumarias señaladas existen casos en que: i) se hayan formulados denuncias fundadas en la eventual comisión de los delitos de cohecho y malversación de caudales públicos o ii) conste al respectivo servicio que existe una investigación penal por los delitos indicados, todo conforme lo indicado en el considerando 12°

c) Cumpla estos requerimientos en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

d) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Gustavo Balmaceda Hoyos, y al Sr. Subsecretario de Obras Públicas.

VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE:

La presente decisión es acordada con los votos disidentes de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu, quienes no son partidarios de entregar las resoluciones que ordenaron instruir los sumarios administrativos y las investigaciones sumarias conforme se expresa en el considerando 16° b) y c) de esta decisión por las siguientes razones:

a) Que, no puede sostenerse que la resolución que ordena la instrucción de un sumario no sea parte integrante de éste. Por el contrario, los procedimientos administrativos tienen una etapa de inicio, una de instrucción y una de finalización, como señala el Capítulo II de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. La misma ley define al procedimiento administrativo como “…una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”. Añade que estos procedimientos deben “…constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos…” (artículo 18, inciso 3º).

b) Que, aplicando lo anterior a un sumario administrativo, debe concluirse que la resolución que ordena instruirlo es el acto trámite que le pone inicio, razón por la cual el expediente sumarial es encabezado por ella. Por lo mismo, debe mantenerse su reserva de conformidad a lo dispuesto por el artículo 137 del Estatuto Administrativo.

c) Que lo mismo puede aplicarse a las resoluciones que ordenan instruir investigaciones sumarias pues si bien no se les aplica el citado artículo 137 podría resultarles aplicable la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b, de la Ley de Transparencia, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, afectación que es menester analizar en cada caso concreto. Por lo tanto, en este caso el MOP podría, a juicio de estos Consejeros, no entregar tales resoluciones de estimar que se produce esta afectación.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.