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Sociedad Contractual Minera el Morro con SUBSECRETARIA DE ENERGÍA Rol: C953-12

Consejo para la Transparencia, 30/11/2012

Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaría de Energía, fundado en la no entrega de la información solicitada sobre: a) Informe de avance presentado durante el mes de marzo de 2012 por el concesionario de exploración de energía geotérmica Serviland Minergy S.A. (en adelante e indistintamente, “Serviland”), de acuerdo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley N° 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, en relación al artículo 11 del mismo cuerpo legal; y, b) Copia de toda resolución o pronunciamiento por parte del Ministerio de Energía en relación al mencionado informe. El Consejo señaló que estima que no concurre en la especie la causal de secreto o reserva invocada por los terceros involucrados, toda vez que no se ha acreditado que la entrega del informe de avance requerido vaya a causar un daño cierto, probable y específico a los derechos de las empresas, adicionalmente, a juicio del Consejo existe un interés público en conocer el contenido del informe, toda vez que dicho documento da cuenta de las actividades que un particular, ha o no realizado respecto de un bien que pertenece al Estado de Chile, como es la energía geotérmica y en cuanto al literal b) de la solicitud de acceso, consistente en toda resolución o pronunciamiento por parte del Ministerio de Energía en relación al mencionado informe de avance, la Subsecretaría alegó la inexistencia de lo solicitado, sin que la reclamante haya proporcionado antecedentes que indiquen lo contrario, lo que llevará al rechazo de esta parte del amparo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Tipo caso:

  • Amparo


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C953-12

Entidad pública: Subsecretaría de Energía

Requirente: Sociedad Contractual Minera el Morro

Ingreso Consejo: 03.07.2012

En sesión ordinaria N° 393 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de noviembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C953-12.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.657, sobre concesiones de energía geotérmica, y su reglamento, aprobado por D.S. N° 32/2004, del Ministerio de Minería; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de mayo de 2012, la Sociedad Contractual Minera El Morro (SCM El Morro), representada por don Rodrigo Moraga Carreño, solicitó a la Subsecretaría de Energía (en adelante la Subsecretaría) copias a su costa de la información que se indica a continuación, conforme a los literales a), d), e) y h) del artículo 17 de la ley N° 19.880, en relación con artículos 1° y 9° de la misma ley:

a) Informe de avance presentado durante el mes de marzo de 2012 por el concesionario de exploración de energía geotérmica Serviland Minergy S.A. (en adelante e indistintamente, “Serviland”), de acuerdo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley N° 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, en relación al artículo 11 del mismo cuerpo legal; y,

b) Copia de toda resolución o pronunciamiento por parte del Ministerio de Energía en relación al mencionado informe.

2) OPOSICIÓN DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: Mediante carta N° 451, de 10 de mayo de 2012, la Subsecretaría comunicó a Serviland Minergy S.A. la facultad que le asistía de oponerse a la entrega de la información solicitada. El día 15 del mismo mes dicha empresa respondió que, conforme se le informó anteriormente a esa Subsecretaría, la actual titular de la concesión era la empresa Infinergeo SpA., sin perjuicio de lo cual, igualmente se opuso a la publicidad del informe en razón de los fundamentos que a continuación se expondrán, en el entendido que lo solicitado comprendía información de propiedad de Serviland en cuanto titular de la concesión hasta el mes de noviembre de 2011. Seguidamente, la Subsecretaría remitió a Infinergeo SpA. la carta N° 462, de 16 de mayo de 2012, con los mismos fines antes indicados, ante lo cual Infinergeo SpA. contestó por escrito el 22 de dicho mes, reiterando los argumentos de oposición formulados por la concesionaria original. En síntesis, los terceros involucrados señalaron lo siguiente:

a) Ambas empresas son personas jurídicas de derecho privado, por lo que toda la información entregada en el mes de Marzo de 2012 ante la Subsecretaría, correspondiente al informe de avance de la concesión “Manflas”, no constituye información de carácter público, sino privada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Transparencia. La información aludida no ha sido elaborada con fondos públicos, ni se encuentra contenida en los actos o instrumentos indicados por la ley, de manera que no está cubierta por el ámbito de la Ley de Transparencia. La entrega de cualquier antecedente a la autoridad lo ha sido con la exclusiva finalidad de cumplir con los requisitos que impone la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica y su reglamento, lo cual no la hace, en consecuencia, perder su carácter privado.

b) En el evento incierto de considerarse que la información solicitada es de carácter público, se invoca la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. La eventual entrega de la información solicitada constituiría una afectación de los derechos de índole comercial o económico derivados de la concesión de exploración de energía geotérmica en comento, toda vez que lo solicitado incluye antecedentes técnicos de los trabajos realizados y por realizar, resultados obtenidos y esperados, antecedentes económicos del proyecto, inversiones realizadas y proyectadas, modalidad de financiamiento, antecedentes financieros y comerciales, antecedentes tributarios y financieros de la compañía, entre otros. Tales antecedentes constituyen información estratégica sobre la cual recae un derecho de propiedad tanto de Serviland como de Infinergeo (art. 19 N° 24 CPR). Además, su conocimiento por parte de terceros podría producir eventuales menoscabos de carácter económico, atendido las circunstancias de alta competitividad en las que se desarrolla la minería y la energía geotérmica, afectando su derecho a desarrollar cualquier actividad económica (art. 19 N° 21 CPR).

3) RESPUESTA: Mediante resolución exenta N° 45, de 5 de junio de 2012, recibida por el solicitante el día 11 de dicho mes y año, el Subsecretario de Energía negó el acceso a la información solicitada, señalando –en síntesis– lo siguiente:

a) Si bien el requerimiento antes mencionado fue efectuado invocando la ley N° 19.880, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de su artículo 16, la mencionada solicitud fue ingresada y tramitada por la Subsecretaría como una solicitud al amparo de la Ley de Transparencia.

b) Dando aplicación al artículo 20 de la recién mencionada Ley de Transparencia, se comunicó a la empresa Serviland Minergy S.A. la facultad que le asistía de oponerse a la entrega de la información solicitada. Posteriormente, y “tal como la empresa lo señalara, esta solicitud fue derivada a la empresa INFINERGEO SpA, actual titular de la concesión «Manflas»”. Esta última manifestó su oposición a la entrega de la información requerida, expresando fundadamente las causas de su oposición.

c) Por último, en cuanto a letra b) de la solicitud de acceso, referida a las resoluciones o pronunciamientos emitidos por parte de la Subsecretaría en relación al mencionado informe de avance, respondió que “no es posible acceder a ello, por cuanto a la fecha, el mencionado informe de avance se encuentra en la División de Energías Renovables, para su revisión, sin que se hayan emitido actos o pronunciamientos al respecto”.

4) AMPARO: El 3 de julio de 2012, la Sociedad Contractual Minera El Morro, representada por don Carlos Ochoa Salaber, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Energía, fundado en que:

a) SCM El Morro es titular de pertenencias mineras y derechos de servidumbre que territorialmente coinciden con el área de la concesión geotérmica “Manflas”. En su calidad de interesado a la luz de Ley de Procedimiento Administrativo y a fin de resguardar sus derechos, la empresa minera dedujo contra la solicitud de otorgamiento de la referida concesión y contra el decreto supremo que la otorgó, diversos recursos de reclamación ante la Subsecretaría, todos los cuales fueron rechazados.

b) Los recursos invertidos en el proyecto minero que se pretende desarrollar en esa área, le darían a SCM El Morro un interés legítimo en conocer las resultas de la concesión geotérmica otorgada sobre la misma zona.

c) La resolución denegatoria de la Subsecretaría afectó el derecho de acceso a la información pública de SCM El Morro, atendido el carácter público de la información pedida, calidad que –según la minera– se basa en que “la falta de cumplimiento en la entrega de informes es causal suficiente para denegar la solicitud de prórroga de la concesión”, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley de Concesiones de Energía Geotérmica.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante oficio N° 2.545, de 19 de julio de 2012, al Sr. Subsecretario de Energía, quien presentó sus descargos y observaciones a través del oficio Ord. N° 946, de 6 de agosto de 2012, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) La resolución que denegó el acceso a la información requerida es un acto administrativo fundado, conforme al artículo 16 de la Ley de Transparencia, ya que la comentada resolución “señala expresamente que los motivos de la denegación son los alegados por el tercero opositor, los cuales constan en su carta, identificada en el Considerando 5 de dicha Resolución”.

b) El artículo 11, inciso 2°, de la ley N° 19.880 es de aplicación en los procedimientos especiales de acceso a la información, no quedando excluida su aplicabilidad por el principio de especialidad contemplado en el artículo 19 de la ley N° 19.880, por cuanto la regla del artículo 41 in fine de la Ley N° 19.880 no contradice la norma especial del artículo 16 de la Ley de Transparencia, ni desvirtúa su objeto, toda vez que no impide que se cumpla el fin de dicha disposición, que es permitir que quien solicita acceso a la información, conozca los motivos de la denegación a la misma. A este respecto, indicó variada jurisprudencia de la Contraloría General de la República que reafirma la supletoriedad de la Ley de Procedimiento Administrativo cuando la preceptiva especial no ha previsto regulaciones específicas.

c) La actuación llevada a cabo por la Subsecretaría se ajustó en términos de plazos y procedimiento al artículo 20 de la Ley de Transparencia, cuestión que acredita acompañando copia del seguimiento vía Internet de las cartas enviadas.

d) En cuanto a la letra b) de la solicitud de acceso, de acuerdo al marco normativo que rige a la energía geotérmica no corresponde –en esta instancia– emitir resoluciones o pronunciamiento en relación al informe de avance requerido. De hecho, el único pronunciamiento de esa Secretaría de Estado que tendría lugar en relación a los informes de avances sería el pronunciamiento sobre una eventual solicitud de prórroga de la concesión de exploración, la cual en este caso no existe. Por tal razón no existen resoluciones o pronunciamientos en relación al informe de avance.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE INFINERGEO SPA: En virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia y en el artículo 47 de su Reglamento, este Consejo dispuso trasladar el amparo en comento a la empresa Infinergeo SpA., como tercero involucrado, a fin que presentara observaciones y descargos al mismo, materializándose ello a través del Oficio N° 2.969, de 21 de agosto de 2012. A la fecha, dicho traslado no ha sido respondido.

7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE SERVILAND MINERGY S.A.: Por los motivos antes expuestos, este Consejo dispuso trasladar el amparo en comento a la sociedad anónima Serviland Minergy S.A., como tercero involucrado, a fin que presentara observaciones y descargos al mismo, materializándose ello a través del oficio N° 2.968, de 21 de agosto de 2012. Por medio de escrito presentado ante este Consejo con fecha 5 de septiembre de 2012, don Jaime Arancibia Solari, en representación de Serviland Minergy S.A., respondió el traslado conferido, argumentado que:

a) La información solicitada es privada y no ha sido fundamento de acto o resolución administrativa. En efecto, no toda la información que obre en poder de los órganos de la administración es pública per sé, en particular aquella que, como en el presente caso, le ha sido entregada por particulares. A partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 8° de la Constitución concluye que quedan fuera de la hipótesis de publicidad aquellos documentos que no constituyen fundamentos o actos en sí mismos o aquellos documentos que, no obstante haberse acompañado al órgano, no son sustento en la dictación de la resolución requerida o no existe un pronunciamiento definitivo del órgano administrativo, como ocurriría en este caso. Agrega que esta información tiene carácter privado atendido que no ha sido elaborada con presupuesto público, y por tanto, está amparada por el derecho de propiedad de su dueño. En relación a lo expuesto, cita jurisprudencia administrativa y judicial.

b) Conforme a los mismos argumentos expuestos en su respuesta, sostuvo que, en subsidio y en el evento de considerarse que la información solicitada es de carácter público, invoca la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Al efecto, precisó que la información es de dominio de la empresa, no dejando de serlo por el hecho de haberla entregado al Ministerio de Energía en cumplimiento de la Ley de Geotermia, estando permitido su uso exclusivamente al órgano administrativo para los exclusivos fines previstos en la ley. Agrega que:

i) La información solicitada –contenida en el informe de marzo de que se trata–, bajo ninguna circunstancia se puede catalogar de fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión –esto es, empresas operadoras de proyectos de exploración o explotación de energía geotérmica, y eventualmente, empresas desarrolladoras de proyectos mineros, como es el caso de la recurrente–, toda vez que se trata de información que no se encuentra disponible previamente en el mercado, sino que es generada a instancias de un concesionario de exploración de energía geotérmica, y obtenida a partir de la realización de estudios particulares o privados que de por sí son eminentemente técnicos, con un alto costo de inversión para el concesionario.

ii) La concesión de energía geotérmica adquiere valor agregado a medida que se van desarrollando secuencialmente las actividades de exploración por parte del concesionario, toda vez que mediante la realización de estos estudios se obtiene información respecto del eventual potencial geotérmico del área en cuestión, disminuyendo el riesgo inicial generado por la incertidumbre acerca de la viabilidad del desarrollo del proyecto. Por lo tanto, la información técnica contenida en el Informe de Avance de Marzo guarda directa relación con la valorización del área concesionada, lo que proporciona al concesionario una ventaja comparativa estratégica respecto de otras empresas operadoras de proyectos geotérmicos y respecto de la propia recurrente que reconoció expresamente en su presentación, que ha desarrollado actividades propias del giro de generación de energía, lo que la convierte en un potencial competidor. Además, consigna que estas concesiones son susceptibles de ser transferidas a terceros, total o parcialmente, lo que da cuenta del valor intrínseco que representan.

c) La información requerida se refiere a información sensible de índole privada, relativa a las capacidades y competencias de las personas que prestan o han prestado servicios para el concesionario de exploración de energía geotérmica, incluyendo un informe que contiene un registro de los gastos realizados para la correcta ejecución del proyecto de exploración, entre los cuales se pueden mencionar, los relativos a salarios y honorarios de personal propio que se desenvuelve en función del proyecto. Información que de ser publicada, atentaría contra la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 4 de la Constitución, que garantiza la dignidad, la honra y vida privada de las personas.

d) Por último, señaló que el informe solicitado contiene antecedentes relativos a las relaciones contractuales establecidas con los proveedores de servicios de la compañía, las cuales se encuentran amparadas por cláusulas de confidencialidad. Existe la posibilidad, por la naturaleza de los servicios prestados, de que dichos proveedores se relacionen contractualmente, ya sea en el presente o en futuro con la recurrente, lo que implicaría otorgarle a esta última una ventaja injusta e ilegítima.

8) TÉNGASE PRESENTE DE LA RECLAMANTE: Mediante escrito presentado ante este Consejo el 16 de octubre de 2012, la reclamante solicitó tener presente las siguientes consideraciones:

a) El organismo habría incurrido en una ilegalidad al declarar reservados los antecedentes contenidos en el informe de avance solicitado, ya que sólo una Ley de Quórum Calificado puede efectuar tal declaración. No se ponderó la seriedad de los antecedentes esgrimidos por la concesionaria para calificar la información solicitada como susceptible de afectar sus derechos, ni da razones concretas que configuren la causal invocada.

b) La solicitud de información materia del presente amparo tiene por objeto la entrega de antecedentes relacionados con obligaciones que la Ley de Geotermia le impone al concesionario de exploración de energía geotérmica, de una manera precisa y determinada, en forma fundada y en cierta época, a fin de que la autoridad competente efectúe la respectiva evaluación, en la especie, ante una eventual solicitud de prórroga de esa concesión, como para la resolución de una solicitud de concesión de explotación.

c) La alegación de afectación a los derechos de carácter comercial o económico del tercero opositor, es genérica y nada expresa sobre expectativas o efectos precisos y determinados que pudieran causar daño o afectar de una manera cierta los mismos.

9) GESTIÓN OFICIOSA: A requerimiento del Jefe de la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo, la Subsecretaría reclamada remitió, a través del oficio Ord. N° 1.320 de 30 de octubre de 2012, una copia del informe anual de avance presentado por la empresa Infinergeo SpA. el 30 de marzo 2012, respecto de la concesión de exploración de energía geotérmica denominada “Manflas”, y copia de la escritura pública de compraventa mediante la cual Serviland Minergy S.A. transfirió a Infinergeo SpA. la concesión geotérmica antes mencionada.

10) AUDIENCIA: Este Consejo acordó en su sesión ordinaria N° 389, de 16 de noviembre de 2012, convocar a una audiencia, de conformidad al artículo 25, inciso final, de la Ley de Transparencia. Este acuerdo se materializó a través del oficio N° 4.463, de 22 de noviembre de 2012, que invitó a los participantes a aportar elementos de prueba en cuanto a: 1°) La afectación de derechos alegada por los terceros involucrados, atendidas las condiciones de las concesiones geotérmicas de exploración; 2°) Las actuaciones que el Ministerio de Energía efectúa respecto de la información que los concesionarios de energía geotérmica le entregan a través de informes como el solicitado (entre ellas, sus implicancias ante una solicitud de prórroga de la concesión y/o solicitudes de explotación, y el tratamiento de la información en caso que el área de la concesión no sea finalmente explotada con fines geotérmicos por el concesionario de exploración). Acudieron a la audiencia realizada el viernes 30 de noviembre de 2012, por la Subsecretaría de Energía, don Adolfo Tocornal Laso, Asesor Subsecretario, doña Mary Laura Contreras y don Eduardo Villagrán, ambos Abogados de la División Jurídica; en representación de SCM El Morro, doña María Paz Daiber W., don Christian Neumann y don Rodrigo Moraga, todos abogados; por Infinergeo SpA. concurrieron don Fernando Allendes Becerra, Manager Director, don Fernando Ferraris Barona, Project Manager y doña Macarena Pérez Panadés, Abogada representante del 2° Director; y representando a Serviland Minergy S.A., don Pablo Barrios M., Abogado. Dicha audiencia se encuentra grabada, de manera que no se transcribirá aquí lo allí planteado. En forma previa a la realización de la audiencia las empresas acompañaron, para acreditar la afectación de sus derechos económicos y comerciales, los siguientes antecedentes:

a) Serviland Minergy S.A.: Un contrato de regalía o “Royalty” respecto de la concesión “Manflas”, suscrito entre dicha empresa e Infinergeo SpA, y el contrato de trabajo indefinido suscrito el 18 de agosto de 2011 entre Serviland y el geólogo Sr. Álvaro Chávez, cuya cláusula sexta se refiere al deber de reserva del trabajador en todas las labores e información de la que tome conocimiento o participe en el desempeño de sus funciones para esa empresa, sus filiales o coligadas (como Infinergeo SpA).

b) Infinergeo SpA: El extracto del documento “Contribution and Shareholders Agreement”, de 17 de noviembre de 2011, suscrito entre los accionistas de esa sociedad y que regula –entre otras materias– sus relaciones de confidencialidad, estableciendo una pena contractual de USD$ 250.000.- en caso de divulgación de la información de Infinergeo SpA y sus proyectos, precisamente la información de que trata este amparo. También acompañó información obtenida de la página web de Goldcorp.com, matriz de la sociedad reclamante, que revela la explotación por su parte de tres pozos geotermales en Guatemala.

11) TÉNGASE PRESENTE DE LA RECLAMANTE: A través de escrito ingresado a este Consejo el 30 de noviembre de 2012, SCM El Morro solicitó tener presente las siguientes consideraciones y acompañó los documentos que se indicarán a continuación:

a) El Ministerio de Energía tiene la carga legal de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones que la ley y el respectivo decreto de concesión le imponen al concesionario geotérmico. En particular, sobre el referido informe de avance, debe emitir opinión por escrito, no tan sólo dando por recibido en tiempo y forma, sino que además, pronunciándose respecto de los aspectos de fondo, es decir, si éste cumple con el contenido del acto de concesión como con las actividades y cronogramas a que se obligó en su solicitud como las que establece la ley.

b) La información denegada a SCM El Morro constituye base para el ejercicio de facultades de una función pública de la propia Autoridad reclamada (artículo 36 de la Ley 19.657) como, en su caso, para la resolución de una solicitud de concesión de explotación (artículo 11 letra c, en relación con el artículo 35 de la Ley 19.657), que luego de la fase de exploración se solicitará conforme lo establece el artículo 14 de la citada Ley.

c) Adjunta copia de inscripciones de dominio, de servidumbres, certificados de hipotecas y gravámenes y otros documentos que dan cuenta de la titularidad de derechos que SCM El Morro posee en la zona.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, conforme al artículo 24, inc. 2°, de la Ley N° 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, una vez otorgada la escritura pública por la que Infinergeo SpA. adquirió la concesión del área “Manflas” se subrogó por el sólo ministerio de la ley en todos los derechos que la vendedora, Serviland S.A., tenía como primitivo concesionario de dicha área, por lo que esta última no podía verse afectada en sus derechos por la publicidad de la información requerida en este caso. Sin embargo, conforme al contrato de regalía o royalty suscrito entre las mismas partes Serviland S.A. es aún titular de derechos respecto de dicha concesión, lo que justifica que se le haya conferido el derecho a oponerse a la solicitud de información que motiva este amparo.

2) Que conforme a la Ley N° 19.657, la energía geotérmica “…es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada previo otorgamiento [por parte del Ministerio de Energía] de una concesión” (art. 4°). La concesión, a su vez, es “…un derecho real inmueble, distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño, oponible al Estado y a cualquier persona, susceptible de todo acto o contrato” (art. 5°, inc. 1°), y su titular tiene sobre ella “…un derecho de propiedad, protegido por la garantía contemplada en el artículo 19 de la Constitución Política y por las demás normas jurídicas que sean aplicables al mismo derecho” (art. 5°, inc. 2°). Además, en lo pertinente al presente caso, cabe destacar las siguientes disposiciones de la citada Ley:

a) Tanto las concesiones de exploración como las de explotación pueden ser transferidas a terceros, subrogándose éstos al concesionario anterior por el puro otorgamiento de la escritura pública de transferencia (artículo 24), tal como se indicó en el considerando precedente.

b) Las concesiones de exploración tienen una duración de 2 años contados desde la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo que las otorga, plazo que puede ser prorrogado por 2 años más si el concesionario lo solicita antes de los 6 meses precedentes a su término original y sólo si éste acredita “…un avance no inferior al 25% en la materialización de las inversiones” inicialmente comprometidas (artículo 36). Durante el período de exploración y dentro de los 2 años siguientes, el concesionario tendrá un derecho preferente para solicitar la concesión de explotación (artículo 14).

c) El concesionario de exploración, anualmente, en el mes de marzo, y durante toda la vigencia de la concesión, deberá informar al Ministerio de Energía el avance verificado durante el año calendario precedente en la ejecución del proyecto presentado (artículo 35). Según el Reglamento de la Ley N° 19.657 “La no entrega oportuna de estos informes conformará causal suficiente para denegar la solicitud de prórroga del artículo 36 de la ley si el concesionario no acredita por otros medios y dentro del plazo el cumplimiento del 25% de las inversiones comprometidas para el período de la concesión”.

d) La concesión geotérmica de exploración se extingue por el cumplimiento del plazo por el cual fue otorgada (art. 36) o por la renuncia del concesionario (art. 41). La otras causales de extinción consagradas en la Ley de Geotermia, a saber, la caducidad por no pago de patentes y la declaración de extinción por parte del juez de letras correspondiente (arts. 39 y ss.), sólo se aplican a las concesiones de explotación geotérmica.

e) Según el artículo 20 del Reglamento de esta Ley, el otorgamiento de una concesión de energía geotérmica se realizará previa licitación pública en los siguientes casos:

a. Cuando se trate de una concesión que recaiga, total o parcialmente, sobre el terreno comprendido en una de las que han sido declaradas como fuentes probables de energía geotérmica, a menos que se esté ejerciendo el derecho preferente de explotación.

b. Cuando existan dos o más solicitudes de concesión en trámite que recaigan sobre todo o parte del mismo terreno comprendido por una de ellas.

c. En cualquier tiempo el Ministerio podrá convocar a licitación para el otorgamiento de una o más concesiones de energía geotérmica de fuente no probable.

f) No existe norma en la Ley de Concesiones de Energía Geotérmica o en su Reglamento que se refiera al manejo o destino de la información geotérmica resultante de las concesiones otorgadas.

3) Que, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 5° y 11, letras a), b) y c), de la Ley de Transparencia, el informe de avance solicitado puede ser objeto del derecho de acceso a la información pública, sin perjuicio de la eventual aplicación de alguna causal de secreto o reserva conforme admiten los mismos preceptos. En efecto, tales informes deben entregarse al Ministerio de Energía en cumplimiento de la obligación prescrita en el ya transcrito artículo 35 de la Ley N° 19.657 y son parte del expediente administrativo relativo a la concesión, pues permiten a la Administración verificar el avance comprometido en las condiciones de la concesión. Además, de omitirse la entrega oportuna puede configurarse causa suficiente para no prorrogar la concesión de exploración, en su caso.

4) Que, dado que Serviland Minergy S.A. e Infinergeo SpA argumentan que la divulgación del informe afectaría derechos económicos y comerciales de que son titulares, se analizarán los criterios que este Consejo, a partir de sus decisiones A252-09 y A114-09 , exige para entender que se produce una afectación de este tipo:

a) Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión. Según el artículo 22 de Ley N° 19.657 sólo el concesionario de exploración o de explotación, según el caso, tiene la facultad de desarrollar actividades de exploración o de explotación, respectivamente, de la energía geotérmica que se encuentre dentro del área de la concesión respectiva. No habiéndose otorgado previamente una concesión de este tipo sobre la misma área sólo Infinergeo SpA. puede conocer el potencial geotérmico de la zona, a un año de haber comenzado la exploración.

b) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto. De acuerdo a los documentos acompañados por los terceros involucrados, específicamente, el contrato de trabajo del geólogo Sr. Álvaro Chávez, que en su cláusula sexta establece el deber de confidencialidad del trabajador, y el “Contribution and Shareholders Agreement”, en virtud del cual los accionistas de Infinergeo SpA han regulado la confidencialidad de la información relativa a esta empresa y sus proyectos, existen antecedentes que permiten concluir que este requisito se cumple en el caso analizado.

c) El secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, o su publicidad puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. Conforme al artículo 5° de la Ley N° 19.657 el titular de una concesión de energía geotérmica tiene sobre ella un derecho de propiedad, protegido por la garantía contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, otorgándole aquélla el monopolio para realizar actividades de exploración o explotación geotérmica sobre su área geográfica (artículo 22). Así, Infinergeo SpA es el único actor autorizado para explorar con fines geotérmicos el área que comprende la concesión “Manflas”, derecho que sólo puede extinguirse por cumplirse el plazo de la concesión o por la renuncia de Infinergeo SpA. Ninguna otra circunstancia puede hacer caducar ese derecho, pues el incumplimiento del programa de trabajo o la utilización del área para fines distintos a los geotérmicos tienen otras sanciones (eventuales multas o la no prórroga conforme los artículos 43 y 36 de la Ley N° 19.657, respectivamente). Siendo así, la publicidad del informe en comento no afectará de ninguna forma el desenvolvimiento competitivo de Infinergeo SpA como concesionario del área “Manflas”. Con todo, dado que tanto las concesiones geotérmicas como el derecho preferente para solicitar la concesión de explotación (consagrado en el artículo 14 de la Ley N° 19.657) pueden ser transferidos a cualquier título, el potencial geotérmico de un área que pudiera desprenderse de los citados informes de avance otorgaría a su poseedor, de ser éstos reservados, una ventaja para negociar su transferencia con terceros. Sin embargo, tal circunstancia no permite justificar la reserva de la información, pues ello supondría contrariar el principio de buena fe en las contrataciones, máxime si quien se subrogue en los derechos del titular de la concesión tendrá acceso a dichos informes. No puede entenderse que esta ventaja es parte del lícito desenvolvimiento competitivo de un agente económico, particularmente si éste pretende explotar bienes estatales. Con todo, y más allá de estas reflexiones abstractas, en este caso concreto al analizarse el informe presentado por Infinergeo SpA. se advierte que no contiene información de carácter “estratégico” y/o “sensible” que, de ser conocida, pudiera afectar la posición de las empresas que se han opuesto a su difusión en el mercado correspondiente a esta actividad económica.

5) Que el informe requerido fue presentado a la Subsecretaría de Energía por la empresa Infinergeo SpA., titular de la concesión de exploración, pero incorpora en sus anexos información de su anterior titular (Serviland Minergy S.A.). El informe contiene la identificación del concesionario y la concesión, antecedentes del proyecto que fueron incorporados en el decreto que otorgó la concesión (carta Gantt y actividades a realizar), las actividades realizadas y los hallazgos, el monto de la inversión realizada en 2011, el porcentaje de avance en relación a lo comprometido, conclusiones y algunos documentos de respaldo (plano de la concesión, mapa geológico, facturas, etc.).

6) Que, atendido lo dicho, este Consejo estima que no concurre en la especie la causal de secreto o reserva invocada por los terceros involucrados, a saber, el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que no se ha acreditado que la entrega del informe de avance requerido vaya a causar un daño cierto, probable y específico a los derechos de las empresas Infinergeo SpA y/o Serviland S.A. Con todo, visto que algunos de los antecedentes anexados al informe corresponden a facturas y boletas en las que se exponen datos personales, dichos datos deberán ser reservados, en aplicación de los artículos 4°, 7° y 9° de la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales.

7) Que, adicionalmente, a juicio de este Consejo existe un interés público en conocer el contenido del informe, toda vez que dicho documento da cuenta de las actividades que un particular, en este caso Infinergeo SpA, ha o no realizado respecto de un bien que pertenece al Estado de Chile, como es la energía geotérmica. En efecto, su divulgación permitirá ejercer un control social sobre el efectivo cumplimiento del proyecto en virtud del cual la Administración otorgó a esta empresa la facultad para explorar el potencial geotérmico del área “Manflas” de manera monopólica durante 2 ó 4 años –según si haya o no prórroga– y el derecho exclusivo para solicitar la concesión de explotación durante 2 años más, independientemente de los actividades que haya realizado o de los resultados obtenidos durante el período de exploración.

8) Que, en cuanto al literal b) de la solicitud de acceso, consistente en toda resolución o pronunciamiento por parte del Ministerio de Energía en relación al mencionado informe de avance, la Subsecretaría alegó la inexistencia de lo solicitado, sin que la reclamante haya proporcionado antecedentes que indiquen lo contrario, lo que llevará al rechazo de esta parte del amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por la Sociedad Contractual Minera el Morro en contra de la Subsecretaría de Energía.

II. Requerir al señor Subsecretario de Energía que:

a) Entregue a la reclamante copia íntegra del informe anual de avance presentado por la empresa Infinergeo SpA., el 30 de marzo 2012, respecto de la concesión de exploración de energía geotérmica denominada “Manflas”, tarjando aquellos datos personales existentes en las facturas y boletas anexos, en conformidad a los artículos 4°, 7° y 9° de la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Subsecretario de Energía y a los representantes de Sociedad Contractual Minera el Morro, Infinergeo SpA y Serviland S.A.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.