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María Lizana Sierra con EJÉRCITO DE CHILE Rol: C2945-21

Consejo para la Transparencia, 09/08/2021

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, solo en cuanto a la falta de derivación oportuna de la solicitud de acceso, en los términos dispuestos en la Ley de Transparencia, al organismo competente. Se rechaza el amparo referido a la entrega de información sobre el grado de los funcionarios que indica. Lo anterior debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, en sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional. Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19 y C7497-20, sobre información similar. De igual forma, se rechaza el amparo referido a lo solicitado en los números 3, 4 y 5 del requerimiento, dado que lo informado por el órgano recurrido permite satisfacer el requerimiento en los términos planteados.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2945-21

Entidad pública: Ejército de Chile

Requirente: María Lizana Sierra

Ingreso Consejo: 24.04.2021

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, solo en cuanto a la falta de derivación oportuna de la solicitud de acceso, en los términos dispuestos en la Ley de Transparencia, al organismo competente.

Se rechaza el amparo referido a la entrega de información sobre el grado de los funcionarios que indica. Lo anterior debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, en sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional.

Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19 y C7497-20, sobre información similar.

De igual forma, se rechaza el amparo referido a lo solicitado en los números 3, 4 y 5 del requerimiento, dado que lo informado por el órgano recurrido permite satisfacer el requerimiento en los términos planteados.

En sesión ordinaria N° 1205 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2945-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de febrero de 2021, doña María Lizana Sierra solicitó al Ejército de Chile, lo siguiente:

"1. La cantidad de funcionario que actualmente se desempeña en el Ejército en la condición de Personal del Cuadro Permanente de Reserva Llamado al Servicio Activo (CPRASA) con decreto de nombramiento por tiempo indefinido, que se encuentran con el tiempo cumplido para ser ascendidos al grado superior y que están a la espera citado ascenso, personal que ha construido una carrera en la organización, siguiendo una línea de desempeño dispuesta por la propia institución, detallar a que grado corresponden, cuantos años llevan esperando el ascenso y los motivos fundados de dicho retraso por cada uno de ellos. (Solo numérica y por1 grados, no requiero datos personales).

2. Indicar la totalidad del personal por grado (numérica) en el Ejército que no ha sido ascendido al grado superior, en razón a que esa institución castrense se argumenta en los dictámenes de la Contraloría General de la República (CGR), que sostiene que "el ascenso no constituye un derecho sino una mera expectativa que solo se concreta cuando se pronuncia el pertinente acto administrativo, cuya dictación como consecuencia de lo señalado o constituye un deber para la autoridad, si no el ejercicio de una facultad discrecional". Detallar y diferenciar que cantidad corresponde a personal de línea y qué cantidad corresponde a personal de reserva llamado al servicio activo, excluyendo al personal que se encuentra afectado por alguna inhabilidad del artículo 70 del DFL N° 1 (G) Estado del Personal de la Fuerzas Armadas, con acciones judiciales pendientes, personal del grado de Teniente Coronel y Suboficiales que no ascendieron al grado superior, favor aclarar si la facultad discrecional solo es aplicada para el personal CPRASA ya que existe una gran cantidad de personal de esa categoría sin poder ascender.

3. Informar cual es la justificación legal para que el personal CPRASA, con decreto de nombramiento indefinido, no sea ascendido al grado de Sargento Primero, considerando que el artículo 53 de la Ley 2.306, del 1978, establece "que los reservistas serán llamados con el último grado alcanzado en la reserva y, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán los mismos deberes rango y prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta de cada institución". Bajo el mismo contexto el artículo 63, inciso primero del texto legal indicado anteriormente señala "que el personal de reserva, de cualquier procedencia, podrá ascender hasta el grado de Suboficial, siendo esto último su limitación de grado". Indicar que ha resuelto esa SSFFAA al pronunciamiento de la CGR en su informe N° E45878/2020 de fecha 26 de octubre del 2020, sobre el ascenso del citado personal, documento que obra en su poder.

4. Informar si existen requisitos paralelos establecidos para el personal CPRASA para ser ascendidos al grado superior distintos a los del personal de planta, informar cuándo estos entraron en vigencia y cuál es su fundamento, teniendo en consideración que los preceptos legales contemplados en el párrafo anterior de la Ley 2.306, no han sido modificados, junto con ello indicar los requisitos con los que ascendió el personal CPRASA a los grados de cabo primero, sargento segundo y sargento primero durante los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, indicar además si se ha realizado un estudio con el personal que se encuentra rezagado producto de estas exigencias paralelas o si existe la posibilidad que el Comandante en Jefe de la institución en uso de sus atribuciones dispense el ascenso para este personal en el más breve plazo posible en atención que están sufriendo un detrimento moral y económico. Informar las medidas administrativas adoptadas con los responsables de no considerar en algún requisito (cursos, pruebas ect.) al citado personal de la reserva activa con decreto de nombramiento indefinido, si están en condición en retiro, indicar qué medidas ha tomado el titular actualmente para subsanar la situación del personal CPRASA.

5. Indicar el fundamento por el cual Ejército, dispone que el personal CPRASA con decreto de nombramiento por tiempo indefinido con función específica definida y otros con llamados por tiempo indefinido para desempeño profesional sin función específica, que a la 1 fecha cuentan con más de 16 años al servicio de la institución, se les está obligando a renunciar voluntariamente a su llamado indefinido y firmar un nuevo llamado por un período de 2 años, (se solicita acompañar todos la documentación relativa a las renuncias, y contratación a nuevo llamado por dos años) toda vez que en el primer caso su función específica ha sido modificada por la propia institución a través de una destinación o un encuadramiento distinto al de su decreto de nombramiento, y los llamados para desempeño profesional sin función específica de los cuales se entiende que pueden cumplir cualquier función dentro de la organización, porque no es el propio Ejército, quien gestione solo el cambio de la función específica sin tener que renunciara su nombramiento indefinido (en el entendido que una organización jerarquizada como son las fuerzas armadas, no son los funcionarios quienes deciden qué función realizan y en que unidad de destino). Si los motivos para este cambio de modalidad de nombramiento (solo personal con nombramiento indefinido) fue dispuesto por un organismo superior y si esta medida se está aplicando por disposición de esa Subsecretaría quien ordenó realizar esta actividad, en qué fecha y cuál es su finalidad, adjuntar los antecedentes.

6. Indicar que acciones ha adoptado esa SSFFAA para reparar el daño del citado personal de reserva llamado al servicio activo en el Ejército por tiempo indefinido, quienes han entregado la mitad de su vida al servicio de la institución, ante situaciones en las cuales los mandos interpretan las leyes tal como lo han dejado en evidencia los tribunales laborales del país, condenando al Estado de Chile a pagar indemnizaciones que son financiadas por todos los chilenos, por malas decisiones de algunos funcionarios que se escudan en el Consejo de Defensa del Estado su mal proceder".

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por Carta N° 7368, de 25 de marzo de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: Mediante Oficio JEMGE DETLE T.P.(P) N° 6800/3490, de 8 de abril de 2021, el Ejército de Chile respondió el requerimiento, indicando, como cuestión previa que, el personal de reserva llamado al servicio activo forma parte del personal de las Fuerzas Armadas conforme lo estipula el artículo 4 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-; los que junto con su personal de planta y a contrata, constituyen su dotación, cuya información y documentación el legislador ha declarado secreta de acuerdo a lo estipulado en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 34 letras a) y b) de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional - en adelante ley N° 20.424-; y en el inciso 2° del artículo 8 de la Constitución Política de la República, configurándose las causales de reserva o secreto establecidas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia.

En relación a lo solicitado en el N° 1 del requerimiento, señaló que de la totalidad del personal del Cuadro Permanente de Reserva llamado al Servicio Activo (CPRASA) con decreto de nombramiento por tiempo indefinido y que se encuentran con tiempo cumplido para ser ascendidos, es de 558, cuyos grados no pueden develarse por cuanto forman parte de los efectivos con que cuenta el Ejército de Chile para el cumplimiento de la misión que le encomienda el artículo 101 de la Carta Fundamental, teniendo dicha información el carácter de reservada y secreta. Aún más, tal confidencialidad no sólo se encuentra justificada constitucional y legalmente, sino también fácticamente, toda vez que se estaría entregando o proporcionando antecedentes relevantes, sensibles y útiles a posibles adversarios, los que guardan relación con la capacidad de la fuerza terrestre, lo que afectaría su seguridad y la del país, atendida la relevancia operacional e importancia militar táctica que tienen las funciones de dicho personal. Además, su publicidad significaría develar y entregar una notable ventaja táctica y operacional a nivel de inteligencia estratégica militar y de defensa que la Institución no puede permitirse.

Respecto de lo requerido en N° 2 de la solicitud, aquello no se encuentra sistematizado, por ende efectuar su búsqueda, revisión, análisis y digitalización, afectaría el funcionamiento regular de la División de Personal, la que se está disminuida en su dotación empleada con ocasión del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, por Calamidad Pública, generándose una distracción indebida de sus funciones con relación a sus labores habituales y con el consiguiente perjuicio para su funcionamiento normal. Asimismo, tener que elaborar la documentación requerida referida al ascenso es contrario a lo expresamente dispuesto por el legislador, en los artículos 5 inciso 2° y 10 de la Ley de Transparencia, en orden a que esta debe obrar en la Institución al momento de la solicitud, en algún soporte material, ambos supuestos que no se dan en el presente caso. Sin perjuicio de lo anterior, si se puede aseverar que el personal del Cuadro Permanente que no ha sido ascendido al grado superior, lo ha sido por encontrarse afecto a las limitaciones al ascenso previstas en el artículo 70 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante DFL N° 1/1997-.

Por último, en cuanto a proporcionar la totalidad del personal, por grado, que no ha sido ascendido al grado superior, por considerar la Institución que el cursar el ascenso es el ejercicio de una facultad discrecional, cabe señalar que ello no es tal, ya que el Ejército, a este respecto, se atiene a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República (Dictamen N° s 2187 de 2000, 50451 de 2011, 94787 de 2014 y 31126 de 2019), que sostiene que el ascenso a un mayor nivel jerárquico, "es una mera expectativa que únicamente se concreta cuando la autoridad dicta el pertinente acto administrativo ... "; criterio que se aplica a todo el persona institucional, sin distinción. A mayor abundamiento, cabe destacar que en el cumplimiento del proceso anual realizado por las Juntas de Selección, que se reúnen para cumplir con los cometidos que les asigna la ley N° 18.948 y el DFL N° 1/1997, las decisiones y acuerdos que adoptan, deben ceñirse a los mandatos legales y reglamentarios establecidos por la normativa vigente y, es en base a antecedentes técnicos, que se determina la dotación del personal que estima necesaria para el óptimo cumplimiento de sus funciones constitucionales y responder a las necesidades de la defensa nacional; atendiendo a la idoneidad personal, eficiencia, condiciones de mando y de liderazgo, factores que no existen en el resto de la administración civil del Estado.

Respecto a lo pedido en el N° 3 y N° 4 de la presentación, estos no constituyen legalmente una solicitud de acceso a la información, en los términos estipulados en los artículos 5 y 10 inciso 2° de la Ley de Transparencia, por pedir la elaboración de un informe. No obstante, lo anterior y en lo que respecta al N° 3, se debe tener por reproducido lo ya señalado, ya que no se encuentra sistematizada la información.

Por otra parte, y complementando lo consultado en el N° 4, indican que el Capítulo III "Del Ascenso", artículo 40 y siguientes del DFL N° 1/1997, contempla disposiciones sobre la figura jurídica del ascenso, conceptualizándola como "la promoción del personal de planta a un grado superior vacante en la línea jerárquica, sujetándose estrictamente al orden de su escalafón y previo cumplimiento de los requisitos pertinentes, y sin perjuicio de las demás exigencias y de las excepciones que se establecen en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y en este Estatuto". En efecto, los únicos requisitos de ascenso del personal CPRASA, están establecidos en el artículo 205 del Reglamento Complementario del decreto ley N° 2.306. Sin embargo, se debe tener siempre en consideración que el ascenso constituye solo una mera expectativa que únicamente se concreta cuando la autoridad dicta el pertinente acto administrativo.

En cuanto a lo solicitado en el N° 5 del requerimiento, es menester expresar que ello obedece a las políticas establecidas por el Ministerio de Defensa Nacional a la Dirección General de Movilización Nacional, consignadas en el oficio MDN SS FF AA DAI N° 388/ DGMN, de 24ENE2013, emitida con copia informativa a los Comandantes en Jefe de las tres ramas de las Fuerzas Armadas. (Se adjunta oficio) Lo anterior encuentra su explicación en que la Dirección General de Movilización Nacional, acorde a lo dispuesto por la letra e) del artículo 7 del decreto ley N° 2.306, año 1978, dicta normas sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas - en adelante DL N° 2.306- es el organismo responsable del nombramiento y ascenso del personal llamado al servicio activo, por lo que es de su competencia la promoción del personal a un grado superior vacante en la línea jerárquica.

Finalmente, sobre lo requerido en el N° 6 de la solicitud, indican que lo allí aseverado está dirigido a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y no al Ejército de Chile, Repartición Ministerial que no obstante haber derivado en su totalidad la solicitud de acceso a la información a la Institución, se desconoce si abordó esa parte de su requerimiento, no correspondiendo a la Institución responder a su nombre.

4) AMPARO: El 24 de abril de 2021, doña María Lizana Sierra dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial. En particular sostuvo que: "no señala de forma plausible, solo de manera genérica, que la entrega de la información afecta o daña afecta a seguridad nacional. Luego, niega la información solicitada, indicando que esta no se encuentra sistematizada, (...) Todo lo anterior respecto numeral 1 al 5. En cuanto al numeral 6 no responde ni realiza derivación a la Subsecretaría." (Sic)

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E10294, de 14 de mayo de 2021, solicitando que: (1°) en relación al punto 1, se refiera, (a) específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (b) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría el interés nacional; (2°) en relación al punto 2, (a) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (b) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (c) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, (d) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (3°) respecto del punto 4, (a) indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia; (b) señale si la información solicitada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (c) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (d) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (4°) finalmente, en relación al numeral 6, (a) señale las razones por las cuáles no se derivó de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia; y (b) de haber realizado la derivación, remita copia de esta comunicación y del comprobante de notificación de la misma ante el órgano derivado.

Mediante oficio JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/5886, de 1° de junio de 2021, el órgano reclamado presentó sus descargos, reiterando lo señalado en su respuesta. Agregando que, el artículo 14, letra E, del Decreto Supremo N° 65, de 25 de enero de 2006, que aprueba el Reglamento de Servicio de Guarnición de las Fuerzas Armadas, consigna que: "Dotación: es el personal y medios asignados a cada una de las Unidades y Reparticiones de las Fuerzas Armadas". En este contexto, señaló que el artículo 436 del Código de Justicia Militar, establece que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su N° 1, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". A este respecto, indicó que dicho precepto, se encuentra plenamente en vigencia por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República en concordancia con el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley N° 20.285, "sobre acceso a la información pública", por lo que dicha información, se encuentra amparada por las causales de secreto o reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, cita jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Corte Suprema, Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República.

Así, sostuvo que la confidencialidad, no sólo se encuentra justificada constitucional y legalmente, sino también fácticamente, ya que la divulgación de esta puede servir de insumo o permitir averiguar la fuerza específica de dicho escalafón, produciéndose una afectación sobre la seguridad nacional y la defensa del país, por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. Aún más, aquella resulta relevante, sensible y útil a posibles adversarios, atendida la relevancia operacional e importancia militar táctica que tienen las funciones de dicho personal, por lo que, no puede sino ser considerada información no pública y afecta legal y constitucionalmente a secreto.

Además, señala que la información no se encuentra sistematizada, por ende, en la especie habría que efectuar una búsqueda exhaustiva y digitalización de esta, afectando el funcionamiento regular de la División de Personal, configurándose la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra c) y N° 5 de la Ley de Transparencia, en atención a que la búsqueda, revisión y análisis de la información requerida afectaría el desempeño habitual de sus labores, puesto que se necesitaría durante un periodo de 5 meses, a lo menos cuatro (4) funcionarios para apoyar a los dos (2) que actualmente desarrollan el análisis para materializar los ascensos de Oficiales y Cuadro Permanente, quienes revisan la situación actual de la totalidad de los miembros del Ejército, con detención en las 4.244 solicitudes aproximadas que se gestionan anualmente entre el personal de Oficiales y Cuadro Permanente, para finalmente realizar la clasificación entre el personal de Línea y el de Reserva llamado al Servicio Activo.

Por su parte, indican que parte de lo requerido no cumple los términos exigidos, específicamente en los artículos 5 y 10 inciso 2° de la Ley de Transparencia y que se trataría en la especie del ejercicio del derecho de petición, cuya tramitación y formulación se rige por las disposiciones generales de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Además, otorgó respuesta a la consulta de la peticionaria, haciendo presente que los únicos requisitos de ascenso del personal CPRASA, están establecidos en el artículo 205 del Reglamento Complementario del D.L. N° 2.306, sin perjuicio que debe tenerse en consideración que el ascenso constituye solo una mera expectativa que, únicamente se concreta cuando la autoridad dicta el pertinente acto administrativo.

Por último, respecto de lo solicitado en el N° 6 de la solicitud, fue derivada en su totalidad al Ejército, mediante resolución exenta N° 6800/630, emitida por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, con fecha 5 de febrero de 2021, razón por la cual, se procedió a indicar a la peticionaria que se desconoce si tal Repartición Ministerial finalmente abordó esa parte de su requerimiento, por cuanto no corresponda a la Institución responder sobre lo solicitado en relación con la misma. No obstante, lo expuesto, habiéndose omitido en su oportunidad efectuar la correspondiente derivación parcial de dicha solicitud, se procede a derivarla a la Subsecretaría Para las Fuerzas Armadas, para cuyos efectos, se adjunta oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/5733, de 28 de mayo de 2021.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en respuesta incompleta o parcial a la solicitud de información relativa al ascenso del personal del Cuadro Permanente de Reserva llamado al Servicio Activo (CPRASA). Al respecto, el órgano reclamado invocó las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 1 letra c), N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el articulo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Asimismo, señaló no tener sistematizada la información solicitada y la derivación al órgano competente.

2) Que, en primer lugar, respecto del grado de los funcionarios que actualmente se desempeñan en el Ejército en la condición de Personal del Cuadro Permanente de Reserva Llamado al Servicio Activo (CPRASA) con decreto de nombramiento por tiempo indefinido que se encuentran con el tiempo cumplido para ser ascendidos al grado superior y que están a la espera del citado ascenso; y a la totalidad del personal por grado (numérica) en el Ejército que no ha sido ascendido al grado superior, con indicación de la cantidad que corresponde a personal de línea y la que corresponde a personal de reserva llamado al servicio activo; el órgano reclamado denegó la información, invocando las causales de reserva a que se refiere el artículo 21 N° s 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el articulo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.

3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".

4) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).

5) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.

6) Que, de los argumentos expresados por el Ejército de Chile, ha sido posible determinar que la información referida a los grados del personal del Cuadro Permanente de Reserva llamado al Servicio Activo (CPRASA), corresponde a aquellos que pueden servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica de dicha entidad castrense, en sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. En consecuencia, se rechazará el presente amparo en cuanto a este punto, por configurarse las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Aplica jurisprudencia amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19 y C7497-20, entre otras.

7) Que, respecto a la indicación del número del personal que no ha ascendido al grado superior, según indica y en cuanto a la causal de excepción dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia alegada, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, en orden a que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas.

8) Que, en dicho contexto, cabe considerar lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".

9) Que, en la especie, según lo informado por la reclamada en sus descargos, la búsqueda, revisión y análisis de la información requerida afectaría el desempeño habitual de sus labores, puesto que se necesitaría durante un periodo de 5 meses, a lo menos cuatro (4) funcionarios para apoyar a los dos (2) que actualmente desarrollan el análisis para materializar los ascensos de Oficiales y Cuadro Permanente, quienes revisan la situación actual de la totalidad de los miembros del Ejército, con detención en las 4.244 solicitudes aproximadas que se gestionan anualmente entre el personal de Oficiales y Cuadro Permanente, para finalmente realizar la clasificación entre el personal de Línea y el de Reserva llamado al Servicio Activo. Por tanto, en virtud de lo señalado precedentemente, a juicio de esta Corporación, y considerando la envergadura y la cantidad de información a revisar para la obtención del dato requerido, se estima que en este caso concurre la causal de reserva invocada, en consecuencia, se rechazará el presente amparo en cuanto a este punto.

10) Que, a su turno, en lo referido a los numerales 3 y 4 de la solicitud, la reclamada señaló que lo requerido no correspondería a una solicitud de la Ley de Transparencia, sino que se referiría al ejercicio del derecho a petición. Al efecto, cabe señalar que en la medida que obren en su poder antecedentes referidos a las materias consultadas, el requerimiento de información en análisis se encuentra amparado por lo previsto en la Ley de Transparencia en virtud de lo dispuesto en sus artículos 5 y 10. No obstante, el órgano reclamado indicó que los únicos requisitos de ascenso del personal CPRASA, están establecidos en el artículo 205 del Reglamento Complementario del DL. N.° 2.306, sin perjuicio que debe tenerse en consideración que el ascenso constituye solo una mera expectativa que, únicamente se concreta cuando la autoridad dicta el pertinente acto administrativo. De acuerdo con lo expuesto, a juicio de esta Corporación, lo informado permite satisfacer el requerimiento de acceso, por lo que, se rechazará el amparo en esta parte.

11) Que, respecto de lo consultado en el numeral 5, referido a la solicitud de renuncia voluntaria del personal consultado, el órgano reclamado ha sido consistente en señalar las razones específicas, precisando que ello obedece a las políticas establecidas por el Ministerio de Defensa Nacional a la Dirección General de Movilización Nacional, consignadas en el oficio MDN SS FF AA DAI N° 388/ DGMN, de 24ENE2013, emitida con copia informativa a los Comandantes en Jefe de las tres ramas de las Fuerzas Armadas. De acuerdo con lo anterior, dado que lo informado permite satisfacer el requerimiento en los términos planteados, se rechazará el amparo en cuanto a este punto.

12) Que, en cuanto a las acciones que ha adoptado la Subsecretaría Para Las Fuerzas Armadas, que se han traducido en el pago de indemnizaciones por concepto de daño al personal que indica, el órgano recurrido señaló que mediante oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/5733 de 28MAY2021 derivó la solicitud a dicha Subsecretaría.

13) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo, sólo en cuanto el Ejército de Chile no procedió a derivar el requerimiento, de manera oportuna, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña María Lizana Sierra en contra del Ejército de Chile, sólo en cuanto a lo consultado en el N° 6 de la solicitud, no procedió a derivarlo al órgano competente de manera oportuna, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.

II. Rechazar el amparo en cuanto a los números 1, 2, 3, 4 y 5 de la solicitud, por concurrir las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 1 letra c), N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, y por haberse otorgado lo pedido de manera oportuna, respectivamente, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña María Lizana Sierra y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.