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Fondos de Pensiones Provida SA con Consejo para la Transparencia Rol: 235-2020

Corte de Apelaciones de Santiago, 02/08/2021

Se interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la Transparencia. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Jaime Balmaceda Errázuriz

Texto completo:

Santiago, dos de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece la Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A. y deduce el reclamo a que se refiere el artículo 28 de la Ley N° 20.285, en contra de la decisión de amparo Rol N° 227019 adoptada por el Consejo para la Transparencia en su sesión ordinaria N° 1087, celebrada el 9 de abril de 2020.

Expone la reclamante que el 19 de enero de 2019 Marco Antonio Morales solicitó a la Superintendencia de Pensiones determinada información, invocando la ley recién citada, petición que fue denegada debido a la oposición de las Administradoras de Fondos de Pensiones, aludiendo a la reserva de información señalada en el 21 artículo de la Ley N° 20.285 y refiriéndose además a lo prescrito en los artículos 50 de la Ley N° 20.255 y 26 del Decreto Ley N° 3.500. En atención a esta negativa, continúa, el solicitante dedujo recurso de amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia de Pensiones ante el Consejo para la Transparencia y este organismo lo acogió mediante la decisión que motiva el reclamo, ordenando entregar "copia de los informes diarios de los fondos de pensiones de los meses de junio a octubre del año 2008, como asimismo, las notas explicativas y balances. Para lo anterior, se deberán tarjar, si es que lo hubiere, datos personales de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2° letra f) y 4°, de la ley N° 19.628".

Alega la reclamante que la información requerida se encuentra protegida por la causal de reserva dispuesta en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y en los N° 2 y 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.2851, en relación con el artículo 50 de la Ley N° 20.255 y las normas del Título XIV del Decreto Ley N° 3.500.

Alega que la información que se ordena entregar cumple todos los requisitos que el propio Consejo ha determinado como necesarios para dar por establecida la excepción a la que se refiere el citado artículo 21 N° 2, en tanto las notas explicativas contienen una amalgama de información pública e información confidencial de enorme importancia estratégica para los fondos de pensiones, que lamentablemente no puede dividirse dada la forma en la que está estructurada. Especifica que se trata de información secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza; ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en tal calidad; y tiene por ello valor comercial, proporcionando una ventaja competitiva a su titular.

Finalmente alega que se trata de información que ha sido declarada secreta por ley y que resulta evidente que tanto en el caso de las normas sobre secreto del artículo 50 de la Ley N° 20.255 como en del Título XIV del Decreto Ley N° 3.500, la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos (la Superintendencia), los derechos de las personas (los derechos económicos y comerciales de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia así como de sus contrapartes contractuales) e, incluso, el interés nacional.

Segundo: Que al evacuar el informe requerido y luego de indicar que existen ya pronunciamientos firmes de esta misma Corte que han declarado que idéntica información a la requerida en este proceso no tiene la naturaleza de reservada, alega el Consejo para sustentar su petición de rechazo del reclamo que la información requerida es pública de conformidad a lo dispuesto en los artículos 8° inciso 2° de la Constitución y 5°, 10 y 11 letra c) de la Ley de Transparencia, aunque haya sido generada por las AFP, pues obra en poder de la Superintendencia de Pensiones en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, formando parte de expedientes administrativos, y ha servido de fundamento a resoluciones del mismo carácter. Precisa que estas normas fijan el punto de partida: si la información obra en poder de un organismo de la Administración Pública, sin importar su origen, es en principio pública y para desvirtuar ello debe acreditarse que concurre una causal de secreto o reserva establecida en una ley de quórum calificado. Añade que los informes diarios, las notas explicativas y los balances solicitados no obran en poder de la Superintendencia de Pensiones por mera liberalidad de las AFP, sino porque son necesarias para que dicha Superintendencia ejerza sus facultades fiscalizadoras, en conformidad a lo estatuido en el Decreto Ley N° 3.500.

A continuación alega que la entrega de la información que se ha ordenado proporcionar no afecta los derechos económicos ni comerciales de AFP Provida, por lo que no se configura a su respecto la causal de secreto o reserva consagrada en el artículo 21 N° 2, pues no basta que se invoque alguna de las aludidas causales reserva, sino que, además de adecuarse a algunas de las hipótesis del artículo 8° de la Constitución, debe acreditarse una real y efectiva afectación de los bienes jurídicos que se protegen, lo que en la especie no ha acontecido. Sobre el mismo punto manifiesta que considerando que la información solicitada dice relación con los informes diarios de los fondos de pensiones de los meses de junio a octubre del año 2008, como asimismo, las notas explicativas y balances, vale decir, con antecedentes respecto de los cuales ha transcurrido un período considerable de tiempo, y por lo mismo, con inversiones ya realizadas por las AFP, no es posible concluir que su entrega al requirente de información pueda afectar los derechos comerciales o económicos de A.F.P. Provida S.A., ni conferir actualmente alguna ventaja comparativa indebida a sus competidoras.

Seguidamente y ante la alegación referida a que la información solicitada resulta reservada por haberse acordado en contratos en los que se pactaron cláusulas de confidencialidad, como argumenta la reclamante, expone el Consejo que esta alegación no formó parte de la oposición, ni de los descargos evacuados al amparo, por lo que el pronunciamiento del Consejo se encuentra delimitado por las normas legales y las razones invocadas por los intervinientes al momento de evacuar respuesta a la solicitud de información, como aquellas esgrimidas en el amparo y al momento de evacuar sus descargos por parte de los terceros, y la pretensión de la reclamante en tales condiciones implica infringir el principio congruencia procesal. Sin perjuicio de lo anterior, manifiesta que no es admisible que prime el secreto establecido en virtud de cláusulas contractuales de confidencialidad, pues ello infringe el principio de jerarquía normativa y de fuerza obligatoria de la Constitución.

Luego se expone en el informe que el artículo 50 de la Ley N° de la Ley N° 20.255 constituye una ley simple establece una "prohibición funcionaria" y no un caso de secreto o reserva de determinada información pública, por lo que no permite reservar la información que se ordena entregar en la decisión del Consejo para la Transparencia, sin perjuicio que esta alegación tampoco formó parte de su oposición, ni de sus descargos evacuados al amparo, por lo que también debe ser rechazada por extemporánea, conforme a los argumentos ya entregados.

Tercero: Que como primera cuestión fundamental debe señalarse que debate habrá de circunscribirse únicamente en determinar si el Consejo para la Transparencia infringió o no la ley al acoger el amparo deducido y desestimar la única causal de reserva alegada en su oportunidad por la ahora reclamante, específicamente, la consagrada en el N° 2 del artículo 21 de la Ley N° 20.285.

En efecto, tanto al evacuar la respuesta a la solicitud como en los descargos al amparo, AFP Provida únicamente invocó la causal recién indicada, por lo que la del N° 5 del mismo artículo 21, vinculada al artículo 50 de la Ley N° 20.255 que ahora esgrime, aparece alegada de manera extemporánea y sólo con ocasión del reclamo de ilegalidad. El anterior es motivo suficiente para que tal alegación sea desestimada, pues no puede AFP Provida pretender que se declare ilegal la decisión de amparo sobre la base de nuevos argumentos de hecho y de derecho y nuevas causales de reserva que no fueron conocidas y sobre las cuales no se pronunció el Consejo para la Transparencia.

Cuarto: Que despejado lo anterior cabe reflexionar que las Administradoras de Fondos de Pensiones se encuentran sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Pensiones y para el debido ejercicio de esta función es necesario que las compañías le remitan información de variada índole. En ese contexto, conforme lo prevé el Capítulo II del Título VIII del Libro IV del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, el Informe Diario que debe ser proporcionado por la AFP a la Superintendencia de Pensiones está compuesto por un conjunto de datos codificados a través de diversos formularios electrónicos, entre ellos el D1, el cual comprende: Balance Diario, Flujo de Caja, Estado de Variación del Patrimonio y otra información general. Por su parte, el Libro IV, Título VII, letra C, Capítulo II, Sección II, "Notas Explicativas", señala en relación a los estados financieros que éstos "deberán ser acompañados por notas explicativas, en adelante notas, las que formarán parte integrante de ellos. Agrega la regla que "estas notas deberán ser preparadas por la administración de la sociedad y constituyen una relación de antecedentes que aportan información adicional sobre las cifras contenidas en los estados financieros, así como la divulgación de información que no está directamente reflejada en dichos estados, permitiendo de esta manera, una mejor comprensión de éstos y contribuyendo una base objetiva para los usuarios de dicha información". A su vez, el Capítulo IV, letra A, N° 8, al referirse a las "notas explicativas" indica que éstas "deberán utilizarse para detallar los movimientos en cualesquiera de las partidas que correspondan a los siguientes ítems: Otros Ingresos, Otros Egresos, Otros Aumentos, Otras Disminuciones, Valores por Depositar Nacionales, Valores por Depositar Extranjeros, Valores en Tránsito, Excesos de Inversión, Provisión Impuestos y Otros, Valor del Patrimonio del Fondo de Pensiones, Provisión por inversiones en activos alternativos, Financiamiento de Cargos Bancarios y Cargos Bancarios".

Quinto: Que la reclamante de ilegalidad sostiene que las referidas notas explicativas están amparadas por la causal de reserva de información del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por cuanto la entrega de la información solicitada afecta sus derechos económicos y comerciales. Lo anterior, puesto que los informes diarios de los fondos de pensiones, las notas explicativas y los balances constituyen información de su propiedad y de carácter estratégico, cuya divulgación no solo afectaría a las propias administradoras, sino que a todas las personas que se encuentran afiliadas a las mismas.

Pues bien, la Constitución Política de la República señala en el artículo 8° que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo -añade la norma-, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". El artículo 10 de la Ley N° 20.285, en lo que interesa, refiere por su parte que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo excepciones legales.".

Como es posible advertir de la transcripción de ambos preceptos y sin perjuicio de la existencia de otros que siguen la misma línea, la publicidad de la información constituye la regla general y la reserva, su excepción. Es por ello que cuando se pretende la aplicación de la regla que constituye la excepción, los presupuestos de la misma han de acreditarse de manera fehaciente y los preceptos legales invocados deben interpretarse siempre en forma restrictiva.

Sexto: Que las notas explicativas permiten, como su nombre lo indica, explicar o entender la información que se contiene en los formulario D1 que la AFP remite a la Superintendencia de Pensiones, es decir, se trata de un accesorio de dicho formulario y, por lo tanto, ha de entenderse que corre la misma suerte de ese documento. Siendo así, resulta difícil aceptar su carácter de reservado si las referidas notas forman parte del formulario D1 que se encuentra en poder de la Superintendencia de Pensiones y que, además, aparece publicado en el sitio web de la misma. Incluso hoy, si se ingresa al referido sitio y se consulta por la AFP ahora reclamante, es posible acceder a los estados financieros de la misma y específicamente a las notas explicativas de los mismos.

En consecuencia, no se entiende cómo dicha información que persigue explicar otra que es de carácter público pueda revestir el carácter de reservada porque de serlo, hace ilusoria la primera.

Séptimo: Que no debe olvidarse que la causal de reserva de la información invocada es la del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, que consagra como tal aquella cuya "publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".

Como lo ha afirmado tanto este Tribunal como la Corte Suprema en diversas oportunidades en que ha conocido de asuntos semejantes al presente, tocaba al ahora reclamante demostrar en qué medida la divulgación de la información requerida efectivamente afecta "los derechos de las personas, particularmente su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico" y ello en el caso de la especie no ha acontecido, pues, en efecto, sin perjuicio de no haberse indicado en lo absoluto de qué forma se materializa esa afectación, no divisa esta Corte cómo podría ésta producirse, en tanto únicamente se dispone la entrega de los informes diarios de los fondos de pensiones de los meses de junio a octubre del año 2008, como asimismo, las notas explicativas y balances, esto es, antecedentes respecto de los cuales ha transcurrido un período considerable de tiempo.

Octavo: Que por las razones expuestas y concluyendo que el Consejo para la Transparencia no ha excedido el marco de sus atribuciones legales al ponderar la afectación que la divulgación de la información requerida pudiese eventualmente generar ni tampoco al disponer en definitiva su entrega, pues en tanto órgano dotado de la potestad de dirimir una controversia de naturaleza jurídica evidentemente se halla llamado a desentrañar el verdadero sentido y alcance de los preceptos constitucionales y legales que gobiernan los asuntos que le toca resolver, no cabe sino concluir que la reclamación deducida debe ser necesariamente declarada sin lugar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 28 y siguientes de la Ley N° 20.285, se rechaza el reclamo deducido por AFP Provida en contra de la sentencia del Consejo Para la Transparencia recaída en el amparo Rol N° 2270-19-19.

Regístrese y archívese.

Redacción del Ministro señor Balmaceda.

N° Contencioso Administrativo-235-2020.

Pronunciado por la Undécima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jessica De Lourdes Gonzalez T., Maria Loreto Gutierrez A., Jaime Balmaceda E. Santiago, dos de agosto de dos mil veintiuno.

En Santiago, a dos de agosto de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.