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Fondos de Pensiones Modelo SA con Consejo para la Transparencia Rol: 226-2020

Corte de Apelaciones de Santiago, 02/08/2021

Se interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la Transparencia. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Jaime Balmaceda Errázuriz

Texto completo:

Santiago, dos de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A. y deduce el reclamo a que se refiere el artículo 28 de la Ley N° 20.285 en contra de la decisión de amparo Rol N° 227019, adoptada por el Consejo para la Transparencia en su sesión ordinaria N° 1087, celebrada el 9 de abril de 2020.

Expone la reclamante que el 19 de enero de 2019 Marco Antonio Morales solicitó a la Superintendencia de Pensiones determinada información, invocando la ley recién citada, petición que fue denegada debido a la oposición de las Administradoras de Fondos de Pensiones, aludiendo a la reserva de información señalada en el artículo 21 de la Ley N° 20.285 y refiriéndose además a lo prescrito en los artículos 50 de la Ley N° 20.255 y 26 del Decreto Ley N° 3.500. En atención a esta negativa, continúa, el solicitante dedujo recurso de amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia de Pensiones ante el Consejo para la Transparencia y este organismo lo acogió mediante la decisión que motiva el reclamo, ordenando entregar "copia de los informes diarios de los fondos de pensiones de los meses de junio a octubre del año 2008, como asimismo, las notas explicativas y balances. Para lo anterior, se deberán tarjar, si es que lo hubiere, datos personales de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2° letra f) y 4° de la Ley N° 19.628".

Alega a continuación que en este caso concurren todos los requisitos establecidos por el propio Consejo para invocar la reserva de la información contenida en el citado artículo 21, por cuanto la información requerida tiene el carácter de secreta al tenor de N° 2 de esta norma y su entrega afecta los intereses económicos y comerciales de la AFP. Respecto de este último punto argumenta que los informes diarios de los fondos de pensiones, las notas explicativas y los balances constituyen información de propiedad de la AFP y de carácter estratégico, cuya divulgación y riesgo de mal manejo no solo afectaría a las propias Administradoras, sino también a todas las personas que se encuentran afiliadas a las mismas, en tanto se trata de información que contiene las estrategias de inversión de los Fondos de Pensiones.

Asimismo, indica que el artículo 151 del Decreto Ley N° 3.500 dispone que los directores de una Administradora, sus controladores, sus gerentes, administradores y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información de las inversiones de los recursos de un Fondo que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado y que por su naturaleza sea capaz de influir en las cotizaciones de los valores de dichas inversiones, deberán guardar estricta reserva respecto de esa información. Consecuentemente, concluye, queda en evidencia que se pone en riesgo la seguridad de las inversiones de los Fondos de Pensiones al revelar información privilegiada, la que podría ser empleada en perjuicio de los afiliados.

Finaliza indicando que el Consejo para la Transparencia ha incurrido en ilegalidad al acoger totalmente el amparo, puesto que para la AFP existe una prohibición legal de comunicar o divulgar información concerniente a la adquisición, enajenación o mantención de activos por cuenta de cualquiera de los Fondos de Pensiones que administran, a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, ello siempre en representación de la respectiva AFP.

Segundo: Que al evacuar el informe requerido el Consejo para la Transparencia plantea como primera cuestión que esta Corte ha emitido pronunciamientos anteriores respecto de exactamente la misma materia, desestimando los reclamos de ilegalidad por estimar que no se ha infringido la normativa que regula la materia.

Seguidamente alega que la información requerida es pública de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y en los artículos 5°, 10 y 11 letra c) de la Ley de Transparencia, aunque haya sido generada por las AFP, pues obra en poder de la Superintendencia de Pensiones en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, formando parte de expedientes administrativos y ha servido de fundamento a resoluciones del mismo carácter. Precisa que el inciso primero del citado artículo 5° señala que son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, "sus fundamentos y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación". Continúa el inciso segundo indicando que "asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas".

Por tal razón, concluye el informante, no es motivo para establecer la reserva de la información requerida el hecho que las notas explicativas de los informes diarios sean generadas y aportadas por las AFP a la Superintendencia de Pensiones, ya que la misma Ley de Transparencia ha señalado expresamente que es pública la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su origen, y así lo ha ratificado la jurisprudencia de manera uniforme.

A continuación alega que la entrega de la información que se ha ordenado proporcionar no afecta los derechos económicos ni comerciales de la AFP reclamante, por lo que no se configura a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2. Explica que tanto la ley como el artículo 8° de la Constitución exigen para que ceda la publicidad y el acceso a la información pública frente al secreto o reserva que se "afecte" alguno de los bienes jurídicos protegidos que se mencionan, de lo que se concluye que no basta que se invoque alguna de las causales de secreto o reserva del artículo 21, sino que, además de adecuarse a algunas de las hipótesis del artículo 8° de la Constitución, debe acreditarse una real y efectiva afectación de los bienes jurídicos que se protegen.

Considerando el contenido y el tenor de los antecedentes requeridos, sigue sobre el punto, la información solicitada no cumple con el requisito de ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas en que normalmente se utiliza este tipo de documentación, toda vez que algunos formularios que forman parte de los informes diarios se encuentran publicados. Tampoco, añade, la información ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, pues habiéndose requerido esta misma información en un caso diverso, las AFP al ser notificadas de la decisión en que se ordenó la entrega de las notas explicativas -de 2002 a 2016- ninguna dedujo reclamo de ilegalidad. Asimismo, termina, se trata la requerida de información circunscrita únicamente a cinco meses del año 2008, es decir, correspondiente a antecedentes de una antigüedad de más de once años y desde este punto de vista, la AFP reclamante no ha explicado cómo la entrega de información "histórica" puede afectar sus ventajas competitivas actuales.

Por lo tanto, concluye el Consejo para la Transparencia, considerando que la información solicitada dice relación con los informes diarios de los fondos de pensiones de los meses de junio a octubre del año 2008, como asimismo, las notas explicativas y balances, vale decir, con antecedentes respecto de los cuales ha transcurrido un período considerable de tiempo, y por lo mismo, con inversiones ya realizadas por las AFP, no es posible concluir que su entrega al requirente de información pueda afectar los derechos comerciales o económicos de la AFP, ni conferir actualmente alguna ventaja comparativa indebida a sus competidoras, pues no contienen antecedentes técnicos actualmente sensibles relacionados con la estrategia actual de inversión, ni tampoco revelan aspectos distintos de aquellos a los que se puede acceder sin dificultades a través de la página web de la Superintendencia de Pensiones y cuya publicidad pudiera conferir una ventaja a las demás AFP del mercado.

Finalmente, informa el Consejo que tampoco se configura la reserva del artículo 151 del Decreto Ley N° 3.500, ya que dicho precepto no dice relación con la Superintendencia, sino con las mismas Administradoras, respecto de presupuestos que no se aplican en este caso -como responsabilidad y comunicación de información de las empresas a terceros-. Esta norma, explica, establece un deber de confidencialidad aplicable a los "directores de una Administradora, sus controladores, sus gerentes, administradores y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información de las inversiones de los recursos de un Fondo que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado", pero no para el organismo requerido de información, es decir, la Superintendencia de Pensiones, por lo que no tiene un alcance institucional aplicable al órgano de la Administración del Estado requerido de información.

Tercero: Que las Administradoras de Fondos de Pensiones se encuentran sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Pensiones y para el debido ejercicio de esta función es necesario que las compañías le remitan información de variada índole.

En ese contexto, conforme lo prevé el Capítulo II del Título VIII del Libro IV del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, el Informe Diario que debe ser proporcionado por la AFP a la Superintendencia de Pensiones está compuesto por un conjunto de datos codificados a través de diversos formularios electrónicos, entre ellos el D1, el cual comprende: Balance Diario, Flujo de Caja, Estado de Variación del Patrimonio y otra información general. Por su parte, el Libro IV, Título VII, letra C, Capítulo II, Sección II, "Notas Explicativas", señala en relación a los estados financieros que éstos "deberán ser acompañados por notas explicativas, en adelante notas, las que formarán parte integrante de ellos. Agrega la regla que "estas notas deberán ser preparadas por la administración de la sociedad y constituyen una relación de antecedentes que aportan información adicional sobre las cifras contenidas en los estados financieros, así como la divulgación de información que no está directamente reflejada en dichos estados, permitiendo de esta manera, una mejor comprensión de éstos y contribuyendo una base objetiva para los usuarios de dicha información".

A su vez, el Capítulo IV, letra A, N° 8, al referirse a las "notas explicativas" indica que éstas "deberán utilizarse para detallar los movimientos en cualesquiera de las partidas que correspondan a los siguientes ítems: Otros Ingresos, Otros Egresos, Otros Aumentos, Otras Disminuciones, Valores por Depositar Nacionales, Valores por Depositar Extranjeros, Valores en Tránsito, Excesos de Inversión, Provisión Impuestos y Otros, Valor del Patrimonio del Fondo de Pensiones, Provisión por inversiones en activos alternativos, Financiamiento de Cargos Bancarios y Cargos Bancarios".

Cuarto: Que la reclamante de ilegalidad sostiene que las referidas notas explicativas están amparadas por la causal de reserva de información del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por cuanto la entrega de la información solicitada afecta sus derechos económicos y comerciales. Lo anterior, puesto que los informes diarios de los fondos de pensiones, las notas explicativas y los balances constituyen información de su propiedad y de carácter estratégico, cuya divulgación no solo afectaría a las propias administradoras, sino que a todas las personas que se encuentran afiliadas a las mismas.

Pues bien, la Constitución Política de la República señala en el artículo 8° que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo -añade la norma-, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". El artículo 10 de la Ley N° 20.285, en lo que interesa, refiere por su parte que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo excepciones legales.".

Como es posible advertir de la transcripción de ambos preceptos y sin perjuicio de la existencia de otros que siguen la misma línea, la publicidad de la información constituye la regla general y la reserva, su excepción. Es por ello que cuando se pretende la aplicación de la regla que constituye la excepción, los presupuestos de la misma han de acreditarse de manera fehaciente y los preceptos legales invocados deben interpretarse siempre en forma restrictiva.

Quinto: Que las notas explicativas permiten, como su nombre lo indica, explicar o entender la información que se contiene en los formulario D1 que la AFP remite a la Superintendencia de Pensiones, es decir, se trata de un accesorio de dicho formulario y, por lo tanto, ha de entenderse que corre la misma suerte de ese documento. Siendo así, resulta difícil aceptar su carácter de reservado si las referidas notas forman parte del formulario D1 que se encuentra en poder de la Superintendencia de Pensiones y que, además, aparece publicado en el sitio web de la misma. Incluso hoy, si se ingresa al referido sitio y se consulta por la AFP ahora reclamante, es posible acceder a los estados financieros de la misma y específicamente a las notas explicativas de los mismos.

En consecuencia, no se entiende cómo dicha información que persigue explicar otra que es de carácter público pueda revestir el carácter de reservada porque de serlo, hace ilusoria la primera.

Sexto: Que no debe olvidarse que la causal de reserva de la información invocada es la del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, que consagra como tal aquella cuya "publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".

Como lo ha afirmado tanto este Tribunal como la Corte Suprema en diversas oportunidades en que ha conocido de asuntos semejantes al presente, tocaba al ahora reclamante demostrar en qué medida la divulgación de la información requerida efectivamente afecta "los derechos de las personas, particularmente su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico" y ello en el caso de la especie no ha acontecido, pues, en efecto, sin perjuicio de no haberse indicado en lo absoluto de qué forma se materializa esa afectación, no divisa esta Corte cómo podría ésta producirse, en tanto únicamente se dispone la entrega de los informes diarios de los fondos de pensiones de los meses de junio a octubre del año 2008, como asimismo, las notas explicativas y balances, esto es, antecedentes respecto de los cuales ha transcurrido un período considerable de tiempo.

Séptimo: Que, finalmente, coincide esta Corte con lo expuesto por el Consejo para la Transparencia en su informe en cuanto a la inteligencia que ha de darse al artículo 151 del Decreto Ley N° 3.500.

Esta norma no consagra un caso de reserva que resulte aplicable a la situación sobre que versa este proceso, en tanto dice relación con las Administradoras de Fondos de Pensiones y no con la Superintendencia de Pensiones y se limita a consagrar un deber de confidencialidad que resulta aplicable a directores, controladores, gerentes y administradores de las AFP y, en general, a cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información de las inversiones de los recursos de un Fondo que aún no haya sido divulgada oficialmente al mercado. Tal deber de confidencialidad por cierto no alcanza al organismo requerido de información, esto es, a la Superintendencia de Pensiones, pues no tiene un alcance institucional aplicable al órgano de la Administración del Estado requerido de información.

Octavo: Que por las razones expuestas y concluyendo que el Consejo para la Transparencia no ha excedido el marco de sus atribuciones legales al ponderar la afectación que la divulgación de la información requerida pudiese eventualmente generar ni tampoco al disponer en definitiva su entrega, pues en tanto órgano dotado de la potestad de dirimir una controversia de naturaleza jurídica evidentemente se halla llamado a desentrañar el verdadero sentido y alcance de los preceptos constitucionales y legales que gobiernan los asuntos que le toca resolver, no cabe sino concluir que la reclamación deducida debe ser necesariamente declarada sin lugar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 28 y siguientes de la Ley N° 20.285, se rechaza el reclamo deducido por AFP Modelo en contra de la sentencia del Consejo Para la Transparencia recaída en el amparo Rol N° 2270-19-19.

Regístrese y archívese.

Redacción del Ministro señor Balmaceda.

N° Contencioso Administrativo-226-2020.

Pronunciado por la Undécima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jessica De Lourdes Gonzalez T., Maria Loreto Gutierrez A., Jaime Balmaceda E. Santiago, dos de agosto de dos mil veintiuno.

En Santiago, a dos de agosto de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.