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AGUAS CLARAS SA con Consejo para la Transparencia Rol: 33-2020

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 20/08/2021

Se interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la Transparencia. Corte acoge el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido


Ministros:

  • Jorge Pizarro Almarza

Texto completo:

Puerto Montt, veinte de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos:

A folio N° 1 comparece Álvaro Varela, abogado, en representación de AGUAS CLARAS S.A., del giro cultivo y producción de peces y mariscos, representada por Sady Delgado Barrientos, domiciliada en esta comuna, e interponen reclamo de ilegalidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285, en contra de la decisión de amparo C400-20, dictada por el CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, con fecha 21 de julio de 2020, por la que se accedió a la entrega de información solicitada por Daniela Álvarez, a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, consistente en el: "listado de solicitudes de relocalizaciones de concesiones de acuicultura en la Región de Los Lagos, periodo 1° de abril de 2010 a 9 de enero 2020, indicando el código del centro, geolocalización de atea de origen y de destino, estado de tramitación, nombre y RUT de los titulares de la solicitud y de la que no fue notificada, sino que tomó conocimiento el 28 de julio de 2020, por medio de otro de los interesados en el procedimiento administrativo.

Expone que, en su oportunidad, la Subsecretaría mencionada mediante carta N° 229 de 17 de enero de 2020 denegó el acceso a la información por encontrarse en la hipótesis del artículo 21 N° 1, literales b) y c) de la Ley de Transparencia - esto es, referirse a antecedentes previos a una resolución, sin perjuicio que luego sus fundamentos sean públicos; y por tratarse de un requerimiento genérico, referido a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes, o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales - ello, por cuanto los antecedentes referidos no se encuentran sistematizados, no obstante que igualmente otorgó información general respecto de la cantidad de relocalizaciones ingresadas y resueltas para las regiones consultadas.

Luego, en sede de amparo de la información, deducido por la particular requirente de aquella, la Subsecretaría de Pesca a petición de la reclamada, agregó como fundamento de su negativa el que "La información de las relocalizaciones no se encuentra sistematizada, siendo más de 300 solicitudes las ingresadas desde el o 2010 a la fecha, lo que implicaría designar un funcionario, sacarlo de sus labores habituales, para revisar cada una de las carpetas ingresadas y realizar un documento nuevo con los datos que la Sra. Álvarez está solicitando. Ninguno de los tramites de relocalización ha finalizado, por lo tanto, hay antecedentes que no son de uso público, como por ejemplo la geolocalización de área de origen de la concesión, geolocalización de área de destino de la relocalización

Así las cosas, la decisión impugnada del Consejo para la Transparencia, estimó, luego de una relación de las normas jurídicas que regulan el proceso de relocalización de las concesiones de acuicultura - respecto de las cuales se encuentra suspendido desde abril de 2010 el otorgamiento de nuevos derechos - y se ajusta a una serie de requisitos que se señalan, que:

1) La información es pública en virtud de lo previsto en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, así como de los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia ya que se refiere a aquella contenida en los formularios de solicitud que dan inicio a un procedimiento administrativo de competencia de la Subsecretaría de Pesca, así como al estado en que dicha tramitación se encuentra, sin perjuicio de la eventual concurrencia de una causal de secreto o reserva;

2) Descarta la procedencia de la causal del artículo 21 letra b), en virtud de sus decisiones precedentes que cita, las que han asentado la necesidad que concurran dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. De este modo, la Subsecretaría en cuestión no especificó la afectación que le produciría para el cumplimiento de sus funciones la publicidad de la información, ya que sólo se requiere aquella referida a las solicitudes de relocalización y su estado de tramitación, mas no antecedente o documento alguno relacionado con ellas y además, en su oportunidad informó que se habían ingresado 241 solicitudes de las que 92 ya estaban resueltas, respecto de las que no se podría configurar dicha causal.

3) Descarta la procedencia de la causal del artículo 21 N° 1, letra c), ya que en decisión anterior que cita ha razonado que su configuración es una cuestión de hecho que no emana de la naturaleza de lo pedido, sino de la situación en concreto del órgano, de modo que se debe acreditar el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, las que no se probaron por la entidad requerida, citando además jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol 6663-2012. En particular, sobre el punto, refiere que en los descargos no se señaló "la cantidad de funcionarios y de horas o días necesarios que deberían destinar a dicha tarea, ni la forma ni el lugar en que dicha información se encuentra almacenada, ni ningún otro fundamento que permita tener por configurada la causal de reserva alegada". Lo dicho, máxime si dentro de las funciones del órgano requerido se encuentra en el artículo 18 N° 4, del DFL N° 5 de 2983, del Ministerio de Economía, "c) Mantener actualizada la información de las actividades de acuicultura a nivel nacional y el catastro de resoluciones sobre concesiones y autorizaciones de acuicultura"; y que) Informar técnicamente las propuestas de ordenamiento territorial que afecten al sector.

4) En cuanto a la misma causal alegada por los particulares interesados, señala que ella es privativa del órgano público requerido de información, ya que, por su naturaleza, sus supuestos sólo pueden ser ponderados por la entidad pública, citando decisiones precedentes que se pronunciaron en el mismo sentido.

5) Finalmente, en cuanto a la causal del artículo 21 N° 2 y artículo 7 N° 2 del Reglamento de aquella, un mero interés no es suficiente para configurar la reserva de lo solicitado, debiendo justificarse la existencia de un derecho que se vería afectado con su divulgación, por lo que debe aplicarse en la especie el test de daño para determinar la potencial afectación de los derechos comerciales de los particulares, utilizando como criterios orientadores el que la información a) sea secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente la utilizan; b) sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tenga un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva.

En ese sentido, cita lo previsto en los artículo 5° inciso tercero y 10° transitorio de la Ley N° 20.434, que hace extensivo a la concesión relocalizada o de remplazo el mismo régimen jurídico que tenía la original, en relación al artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca que establece que: " Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: a) Solicitudes de concesión de acuicultura ingresadas a trámite, señalando su número de ingreso, ubicación, superficie y grupo de especies hidrobiologías incorporadas en el proyecto técnico". De esta manera, el SERNAPESCA mantiene en su página web un listado de con la información general, similar a la requerida, respecto de diversas solicitudes vinculadas a concesiones de acuicultura, entre ellas, sobre relocalizaciones, incluyendo en texto de la decisión enlaces a dicha información. Así también, en el caso de las concesiones cuyos proyectos fueron sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la información relativa a ellas se encuentra publicada en sitio web del Servicio de Evaluación Ambiental.

En último término razona sobre el interés público que subyace a la información requerida ya que permite el control social del cumplimiento de los requisitos específicos para acceder a la relocalización de concesiones de acuicultura, teniendo en consideración que se encuentra congelado el otorgamiento de nuevas concesiones desde el año 2010 y cita al respecto jurisprudencia convencional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes con Chile de 2006.

Acto seguido, la reclamante explica los fundamentos de su reclamo señalando, en primer lugar, que no fue emplazada en el procedimiento administrativo de amparo de información, ya que el correo por el que se le quiso notificar el traslado, fue dirigido a una casilla que no corresponde ya que se usó la extensión "aquachile.cl", siendo la efectiva "aquachile.com". Lo anterior, implica una infracción a lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia y en los artículos 10 y 16 de la Ley N° 19.880, por lo que no pudo presentar descargos ni pruebas en el procedimiento que condujo a la adopción de la decisión atacada, haciendo presente que solicitó a la reclamada anular de oficio su resolución retrotrayendo el procedimiento al estado de notificarla válidamente, sin indicar si ello fue resuelto o no.

En cuanto al fondo, alega que la información no es pública porque si bien obra en poder de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura no se ha materializado en actos o resoluciones de modo que no se encuentra en la hipótesis del artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, ni en la del artículo 10 de la Ley de Transparencia, siendo aplicable a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la misma preceptiva.

Expone que a su parecer, del mérito de las etapas del procedimiento de solicitud de relocalización, no se hace aconsejable la entrega de la información, la que se hará pública recién una vez ingresada al Servicio de Evaluación Ambiental, por cuanto terceros podrían entorpecer el mismo, obstando a un resultado exitoso mediante la solicitud de concesiones superpuestas o el ejercicio de otros derechos como peticiones de declaración de espacio marítimo costero de pueblos originarios.

Luego, arguye en torno a la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señalando que se afectan sus derechos comerciales o económicos porque lo pedido da cuenta de la planificación estratégica de la empresa y su funcionamiento, lo que es un bien económicamente valorado en sí mismo, siendo ella su titular, además de ser datos que califica como confidenciales y parte del proceso productivo y por tanto resguardados por el secreto empresarial del artículo 86 de la Ley N° 19.039, sumado al posible entorpecimiento del procedimiento obstando a su resultado exitoso conforme lo ya dicho precedentemente y pide que se acoja la reclamación, se deje sin efecto lo resuelto por el Consejo Para la Transparencia y se rechace el amparo deducido por Daniela Álvarez contra la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura.

Acompaña copia de la decisión reclamada y personería.

A folio N° 3, se declaró admisible el reclamo y se ordenó suspender la entrega de la información en tanto no sea resuelto.

A folio N° 4, se notificó a la reclamada y a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura.

A folio N° 16, se notificó al tercero solicitante de la información.

A folio N° 21, se evacúa informe por la reclamada que hace una síntesis de los hechos, en particular de la tramitación de la solicitud de información, del amparo deducido ante ella - relevando el hecho que la Subsecretaría acompañó un listado actualizado a diciembre de 2019 con las solicitudes de relocalización rechazadas, que alcanzan a 513, indicando los números que individualizan la concesión y la resolución exenta por la que se adoptó la decisión de rechazo - y de los motivos de su decisión que se impugna en autos; haciendo presente que sólo algunas de las empresas que revisten la calidad de terceros involucrados dedujeron reclamo de ilegalidad, afectándole sólo a ellas lo que se decida en cada uno de los casos.

En cuanto al fondo de lo debatido, sin hacer alusión o referencia alguna respecto de los fundamentos sobre la falta de emplazamiento que invoca la reclamante haber sufrido durante el procedimiento de amparo, argumenta en torno a que los terceros no pueden alegar las causales de reserva del artículo 21 N° 1 letras b) y c), ya que han sido establecidas por el legislador en beneficio y resguardo de las funciones de los órganos del Estado, de lo que se sigue que los terceros no pueden subrogarse en su protección, sobre todo cuando en el caso sub lite la requerida no presento impugnación judicial alguna tendiente a insistir en la eventual afectación al debido cumplimiento de sus funciones.

Estima que, aun cuando se estimara que la reclamante está legitimada para invocar dichas causales, en el caso de aquella prevista en la letra b) es eminentemente transitoria, al tenor de la parte final de la norma; y en cuanto a la letra c) es una cuestión que sólo puede ponderar el propio órgano beneficiario de la misma. Cita en respaldo jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en autos Rol N° 8299-2012 y N° 2390-2014, así como de la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol N° 87.860-2016 y del Tribunal Constitucional en autos de inaplicabilidad Rol N° 2919-2015 y agrega que si el propio artículo 28 inciso segundo de la Ley de Transparencia prohíbe a los órganos requeridos deducir reclamación en virtud de la causal del artículo 21 N° 1, menos podría hacerlo un particular en cuyo beneficio no se ha establecido.

En subsidio a ello, señala que la causal invocada sólo puede configurarse cuando los esfuerzos del órgano para cumplir con la entrega de la información solicitada implique el entorpecimiento del normal o debido funcionamiento del mismo, reiterando que es una cuestión de hecho que debe ser acreditada, citando al efecto jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol N° 6633-2012 y haciendo presente que las funciones que le corresponde a la División de Acuicultura de la Subsecretaría requerida es entre otras el mantener actualizado el catastro de concesiones de acuicultura, según lo prevé el artículo 18 del DFL N° 5 de 1983, del Ministerio de Economía.

Luego hace una relación de las normas aplicables a la relocalización de las concesiones en similares términos que la decisión reclamada y reafirmas los argumentos vertidos a propósito de la publicidad de la información solicitada, citando las normas pertinentes y jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Excelentísima Corte Suprema y desestima en la especie la relevancia de los fallos de inaplicabilidad dictados sobre la materia por el Tribunal Constitucional, por el efecto relativo de aquellas sentencias.

Finalmente, en cuanto a la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, indica que la reclamante no pudo vencer la presunción de publicidad de la información ni justificar fehacientemente la afectación de derechos que invoca, citando la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema sobre el deber de acreditación de la misma, en autos Rol 49.981-2016, N° 45.840-2017 y reitera los argumentos vertidos en torno al test de daño aplicado en la decisión reclamada, relevando el hecho que la información sobre relocalizaciones de concesiones de acuicultura ya se encuentra publicada en el sitio web de SERNAPESCA en cumplimiento de lo previsto en el artículo 90 quáter de la ley del ramo o en el sitio web del Servicio de Evaluación Ambiental. Refiere también los mismos argumentos de la decisión impugnada para descartar la afectación al know how de la empresa y por ende, la vulneración del secreto empresarial resguardado en el artículo 86 de la Ley N° 19.039.

En último término, arguye en pos del interés público subyacente en la entrega de la información que fluye de la importancia e impacto que genera la actividad, lo que lleva a someter las relocalizaciones al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, citando sobre el punto las normas de los artículos 30 y 31 de la Ley N° 19.300; insta por la improcedencia de la condena en costas por tratarse de un órgano público, imparcial y autónomo que está obligado a pronunciarse sobre una controversia jurídica sobre acceso a la información y pide se rechace el reclamo, confirmando la decisión impugnada.

Acompaña copia de aquella, de la solicitud de acceso a la información, de la comunicación de la Subsecretaría de Pesca por la que la deniega, copia del amparo y de los descargos del órgano requerido.

Y considerando:

Primero: Que el presente contencioso administrativo anulatorio prevé el examen por parte de esta Corte de la legalidad de la decisión de amparo dictada por el Consejo para la Transparencia en virtud de la facultad que le confiere el artículo 26 de la Ley del ramo.

En la especie, la decisión impugnada, adoptada en autos Rol C-400-2020, dispuso la entrega de información solicitada por Daniela Álvarez, a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, consistente en el: "listado de solicitudes de relocalizaciones de concesiones de acuicultura en la Región de Los Lagos, periodo 1° de abril de 2010 a 9 de enero 2020, indicando el código del centro, geolocalización de área de origen y de destino, estado de tramitación, nombre y RUT de los titulares de la solicitud" y de la que no fue notificada, sino que tomó conocimiento el 28 de julio de 2020, por medio de otro de los interesados en el procedimiento administrativo.

Segundo: Que, si bien es la resolución reclamada la que constituye el acto administrativo objeto del control jurisdiccional en esta sede y por tanto, deslinda la competencia de esta magistratura para analizar la ilegalidad alegada por la reclamante junto con los fundamentos y el petitorio formulado por ésta, es dable relevar que en este caso los cuestionamientos apuntan también al procedimiento administrativo en que el que éste se dictó, particularmente por encontrarse aquel viciado a su respecto por no haber sido emplazada para incorporar a éste los fundamentos que estimare necesarios en pos de la negativa a la entrega de la información, teniendo en especial consideración que ello puede potencialmente afectar sus derechos.

Tercero: Que, el artículo 25 de la Ley de Transparencia dispone en lo pertinente, que presentado un amparo de información ante el órgano recurrido, " El Consejo notificará la reclamación al órgano de la Administración del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante carta certificada.

La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, podrán presentar descargos u observaciones al reclamo dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren

Del tenor de la norma transcrita aparece claro que para la recurrida es imperativo cumplir con el trámite de notificación de la interposición o existencia de un amparo de información que potencialmente pudiera afectar los derechos de los terceros en el procedimiento administrativo de entrega de aquella, conforme a lo obrado a su vez ante el órgano público requerido el que deberá señalar a éstos.

En la especie, dicha notificación se verificó en una casilla de correo que no corresponde a la que fuera informada por la reclamante en sede administrativa ante la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, de modo que la comunicación dirigida a ésta no produce el efecto natural de poner en conocimiento del particular la posibilidad de evacuar descargos ante el Consejo para la Transparencia como lo prevé el inciso segundo del artículo 25 de la Ley del ramo y por ende, no se ha verificado un emplazamiento válido dentro del procedimiento administrativo que permita estimar como válida la decisión terminal adoptada por la reclamada.

Lo dicho, se desprende de la interpretación sistemática del precepto en comento con lo dispuesto en el artículo 13 inciso segundo de la Ley N° 19.880, que señala: "El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado".

En el caso sub lite, el perjuicio mencionado en la parte final de la regla precedentemente indicada se constituye por la imposibilidad de ejercer la facultad de evacuar los descargos que ésta le confiere, lo que a su vez reviste capital importancia atendido que ello implica que no se le notifique luego de la decisión de amparo, impidiéndosele tomar conocimiento del inicio del plazo para interponer la reclamación como la de marras - perjuicio que no se verifica por haber conocido la decisión reprochada por un tercero, circunstancia que no excede de ser meramente azarosa - y por el efecto natural que se sigue en el caso que se disponga la entrega de la información a su respecto sin haber podido hacer valer sus prevenciones, argumentos y cuestionamientos a la entrega de aquella por parte del Consejo para la Transparencia.

Cuarto: Que, sobre este punto se ha pronunciado la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol N° 11.495-2013, que ha señalado que: "(...) En estas condiciones forzoso resulta concluir que la comunicación al interesado sí constituye un trámite esencial en el procedimiento administrativo destinado a establecer si la información en cuestión puede ser dada a conocer al solicitante, de lo que se sigue que los sentenciadores recurridos ninguna falta o abuso han cometido al atribuirle ese carácter y decidir, a partir de dicha conclusión, el rechazo del amparo acogido por el Consejo para la Transparencia, desde que el tercero eventualmente afectado por la publicidad no ha sido puesto en noticia de la petición de acceso formulada (...)".

Quinto: Que, de esta forma, concurriendo en la especie el vicio denunciado por la reclamante en torno a la falta de notificación y emplazamiento en el procedimiento de amparo de la información tramitado ante el Consejo para la Transparencia, omisión de la que se derivó la imposibilidad de ejercer su facultad de evacuar descargos en aquel y en definitiva, ello la expuso a los efectos de la decisión adoptada comprometiendo potencialmente sus derechos, lo que eleva el trámite indicado a una calidad de esencial en el marco del referido procedimiento, lo que hace menester invalidarlo con el fin que se dé cumplimiento a éste como en derecho corresponde, se acogerá el presente reclamo, como se dirá, en los términos señalados y se hace innecesario emitir un pronunciamiento respecto del fondo de la cuestión debatida.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos en los artículos 3, 5, 20, 25, 26, 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1° de la Ley No 20.285; y en los artículos 3, 11 y 13 de la Ley N° 19.880, se declara:

I. - Que se acoge la reclamación deducida a folio N° 1, por AGUAS CLARAS S.A., en contra del CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.

II. - Que en consecuencia, se deja sin efecto la decisión de amparo dictada en autos Rol C400-2020, con fecha 21 de julio de 2020, así como el procedimiento administrativo en que ella se dictó, sólo en lo pertinente a la reclamante de autos, debiendo en consecuencia retrotraer el estado de éste a la etapa de notificarla válidamente de la interposición del amparo para que ejerza, en caso que lo estime pertinente, su facultad de evacuar descargos.

III. - Que, no se condena en costas a la reclamada vencida atendida la naturaleza del contencioso administrativo de autos y el rol que en él le cabe al Consejo para la Transparencia, como órgano decisor en sede administrativa respecto de los amparos de información regulados en la Ley de Transparencia.

Se previene que el Ministro, Sr. Jorge B. Pizarro Astudillo, concurre a la decisión de acoger la reclamación teniendo en especial consideración que el vicio procedimental alegado no implica un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en razón de las decisiones precedentes suscritas por él.

Redacción a cargo del abogado integrante Christian Lobel Emhart.

Rol Contencioso Administrativo N° 33-2020

Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministro Presidente Jorge Pizarro A., Ministro Suplente Francisco Javier Del Campo T. y Abogado Integrante Christian Lobel E. Puerto Montt, veinte de agosto de dos mil veintiuno.

En Puerto Montt, a veinte de agosto de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.