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Armada de Chile con Consejo para la Transparencia Rol: 74-2021

Corte de Apelaciones de Santiago, 09/09/2021

Se interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la Transparencia. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Jorge Norambuena H.
  • LILIAN ATENAS LEYTON VARELA

Texto completo:

Santiago, nueve de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

1° Comparece doña CAROLINA VÁSQUEZ ROJAS, Abogada Procurador Fiscal de Santiago, del Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Armada de Chile, interponiendo reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia (en adelante también "CPLT"), representado por su presidenta Gloria de la Fuente González, ambos domiciliados en calle Morandé 360, Piso 7, comuna de Santiago, atendida la Decisión de Amparo Rol C6602-20, adoptada por su Consejo Directivo en sesión ordinaria N° 1146, de 5 de enero de 2021 y notificada el 19 de enero de 2021 a la Armada de Chile, para que se declare su ilegalidad, se deje sin efecto y se disponga que la Armada de Chile actuó conforme a derecho al negar acceso a la información solicitada.

Señala que se acogió por el CPLT el amparo deducido por don Ismael Figueroa Valdivia, disponiendo en definitiva hacere entrega de: "todas las órdenes de compra, cotizaciones, notas de débito, resoluciones de aprobación de compras, ventas, de imposición de multas o cualquier otro documento relacionado con ventas efectuadas por las empresas "Ajotamax Limitada", e "Importadora Maresvalve Limitada" a la Armada de Chile, correspondientes a los años 2019 y 2020. En virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar toda aquella información sobre equipamiento bélico, pertrechos y/o material de guerra, así como sobre los contratos que versen sobre: material de guerra; los celebrados en virtud de las leyes números 7.144, 13.196 y sus modificaciones; y, los que se celebren para la adquisición de las siguientes especies por parte de las Fuerzas Armadas o por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: vehículos de uso militar o policial, equipos y sistemas de información de tecnología avanzada y emergente, utilizados exclusivamente para sistemas de comando, de control, de comunicaciones, computacionales y de inteligencia; elementos o partes para la fabricación, integración, mantenimiento, reparación, mejoramiento o armaduría de armamentos, sus repuestos, combustibles y lubricantes, y de toda aquella información que, en definitiva, publicite los estándares y planes de operación o de servicio con que opera la Armada de Chile. En virtud del mismo principio, también se deberán tarjar todos aquellos datos personales y sensibles."

Expone que el 21 de agosto de 2020, don Ismael Figueroa Valdivia solicitó a la Armada de Chile: "(...) todas las órdenes de compra, cotizaciones, notas de débito, resoluciones de aprobación de compras, ventas, de imposición de multas o cualquier otro documento relacionado con ventas efectuadas por las empresas "Ajotamax Limitada", e "Importadora Maresvalve Limitada" a la Armada de Chile, en especial, dentro del período comprendido entre los años 2016 al año 2020", añadiendo que, "en específico, estoy interesado en conocer las resoluciones de aprobación de las cotizaciones efectuadas tanto por Ajotamax como por Maresvalve, las órdenes de compra emitidas por la Armada a las empresas referidas, así como también los decretos u otros documentos por los que se le hayan impuesto multas tanto a Ajotamax como Maresvalve".

Indica que por Oficio N° 12900/923, de 01 de octubre del 2020, el órgano reclamado, señaló que la información requerida se encuentra permanentemente a disposición del público, añadiendo que, "por tanto y de conformidad a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, cumplo con comunicarle que para acceder a dicha información, debe seguir los siguientes pasos: Acceder al portal www.mercadopublico.cl, y con el número de la Orden de Compra indicada en el Anexo: i) Ingresar en el icono "órdenes de compra". ii) Ingresar el N° de la orden de compra y después hacer click en buscar. iii) Aparecerá una pantalla con la siguiente información: N° de orcom, nombre de la orcom, comprador, proveedor, etc., luego hacer click en el N° orcom. iv) Hacer click en adjuntos. v) Hacer click en el archivo que se desea visualizar".

Complementó lo anterior, mediante el Oficio O.T.A.I.P.A. Ord. N° 12900/923 I.F.V., de 01 de octubre del 2020, a través del cual, señaló que:

1. Solo se ha efectuado compras a la empresa Ajotamax Limitada, las que se detallan en el anexo que se adjunta -listado de órdenes de compra-.

2. Lo anterior, es información que se encuentra permanentemente a disposición, aludiendo al artículo 15 de la Ley de Transparencia- reiterando lo señalado en el Oficio N° 12900/923.

3. Añade que "Además de lo indicado, y en virtud del principio de máxima divulgación contemplado en el artículo 11 letra d) de la Ley N° 20.285, informo a Ud. que al mismo proveedor se le han efectuado compras fuera del marco de la Ley N° 19.886, "Ley de Bases de los Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios", de acuerdo a procesos de contratación contemplados en la excepción establecida en el artículo 3 letra f) de la referida norma, cuyo detalle no es posible informar, en virtud de lo establecido en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley N° 20.285, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar y el articulo 34 letras b), c) y d) de la Ley N° 20.424 "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional", dado que su publicidad, comunicación o conocimiento puede afectar la seguridad de la nación, particularmente por evidenciar el estado de unidades y sus capacidades operativas, necesarias para la defensa de la nación, al referirse a equipamiento bélico, pertrechos y/o material de guerra, y en definitiva a los estándares y planes de operación o de servicio con que operan las Fuerzas Armadas".

El 16 de octubre de 2020, don Ismael Figueroa dedujo amparo.

Mediante Oficio O.T.A.I.P.A. Ordinario N° 12900/1099, de 20 de noviembre del 2020, el órgano reclamado evacuó sus descargos, reiterando en definitiva lo señalado con ocasión de su respuesta, y que corresponde, en síntesis:

1.- Que la Institución se encuentra impedida de entregar información respecto de ciertas compras, que son aquellas que se enmarcan dentro de la excepción contemplada en el artículo 3° letra f) de la ley N° 19.886, y son precisamente aquellas que se han realizado durante los años 2019 y 2020 a dicho proveedor.

2.- Que por lo anterior y conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con los artículos 436 del Código el artículo 34° letras b), c) y d) de la Ley N° 20.424, "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional", la Armada no puede dar acceso a todo el detalle solicitado, dado que su publicidad, comunicación o conocimiento afectan directamente la seguridad y defensa de la Nación, pues evidencian el estado de las unidades, buques de guerra y sus capacidades operativas, que son necesarias para la defensa de la Nación. Lo anterior, debido a que se refiere a equipamiento bélico, pertrechos y/o material de guerra, y que, en definitiva, dicen relación con los estándares y planes de operación o de servicio con que opera la armada de Chile.

No obstante, lo expuesto, el CPLT por la Decisión de Amparo C6602-20 no acogió dichos argumentos y ordenó entregar la información antes señalada.

Expresa que la decisión de amparo infringe las causales de reserva contenidas en los N° 3 y 5 del artículo 21 de la ley N° 20.285, con relación al artículo 436 del Código De Justicia Militar y el artículo 34 de la ley N° 20.424 "estatuto orgánico del Ministerio de Defensa Nacional.

Añade que conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 8 de la Constitución Política de la República: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimiento que se utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

Señala que el precepto de la Carta Fundamental es de una claridad meridiana: la publicidad de los actos y resoluciones de la administración constituye la regla general.

Enseguida, la disposición cuarta transitoria de la Constitución expresa: "Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales".

Explica que "el CPLT ha incurrido en un severo error al descartar la concurrencia de la causal de reserva establecida en el número 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, según la cual: las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política".

Y se alega dicha causal ya que el artículo 436 del Código de Justicia Militar asigna el carácter de secretos a aquellos documentos "cuyo contenido se relacione directamente con la seguridad pública del Estado, la Defensa Nacional", señalando precisamente que revisten tal carácter:

"3.- Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, y

4.- Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales".

Adiciona que es evidente entonces que la solicitud de divulgar "órdenes de compra, cotizaciones, notas de débito, resoluciones de aprobación de compras, ventas, de imposición de multas o cualquier otro documento relacionado con la adquisición equipamiento bélico, pertrechos y/o material de guerra", quebranta los números 3 y 4 del artículo 436 antes transcrito.

Nadie discute que el artículo 436 del CJM tiene rango de ley de quórum calificado para los efectos de lo establecido en la disposición Cuarta Transitoria de la Carta Fundamental y que en nada obsta a la conclusión expresada que el CJM tenga el carácter de "ley de quórum calificado ficta". La calificación de secreto de un documento lo hace el legislador al tiempo de dictar la norma, y resulta obvio que la ponderación acerca de la eventual divulgación del documento de que se trate, se efectuó con antelación a la entrada en vigencia de la misma. Por ello nada tiene que ponderar el CPLT o la justicia ordinaria al discernir acerca de la aplicación del número 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. La ponderación la hizo el legislador ex -ante, ya que es la única autoridad que se encuentra mandatada por el constituyente para efectuarla. No existe norma alguna que faculte al CPLT o a la justicia para llevar a cabo semejante examen al tiempo de aplicar el precepto, y ningún órgano o autoridad puede pretender tener más atribuciones que aquellas que la constitución y la ley les confían.

Añade que en nada mitiga los efectos de la infracción legal en que incurre el CPLT la circunstancia de haberse aplicado el criterio de la divisibilidad al momento de ordenar la divulgación de información declarada secreta por una ley con rango de quórum calificado. Es más, la forma en que se expresa la aplicación de dicho principio en el texto de la decisión de amparo impugnada resulta contradictoria e inútil.

Señala que conforme al art 34 de la Ley N° 20.424, inciso segundo: "Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuesto del Sector Público, serán secretos o reservados en lo relativo a:

a) Planes de empleo de las Fuerzas.

b) Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas.

c) Especificaciones técnicas y cantidad de equipamiento bélico y material de guerra.

d) Estudios y proyectos de inversión institucional o conjuntos referidos al desarrollo de capacidades estratégicas". (el destacado es nuestro).

Precisa que es bastante sencillo concluir que la divulgación de "órdenes de compra, cotizaciones, notas de débito, resoluciones de aprobación de compras, ventas, de imposición de multas o cualquier otro documento" relacionado con la adquisición de material bélico, importa lisa y llanamente revelar aspectos técnicos, especificaciones y cantidades de equipamiento bélico o material de guerra.

Agrega que, de este modo, resulta nítido que la decisión del CPLT contraviene gravemente la causal de reserva del número 3 del artículo 21 de la ley de Transparencia, ya que su publicidad compromete la seguridad de la nación y la defensa nacional.

Señala que, si bien la causal del número 3 indicada no reviste el carácter de objetiva o ex ante, como lo es la del numeral 5 de la norma, no es efectivo que para su configuración sea necesario acreditar de manera "específica", de qué forma se verifica la afectación a los bienes jurídicos tutelados. Lo anterior, por tratarse de un hecho notorio. En el caso del número 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, no cabe exigir acreditación o alegación "específica" alguna. Basta con invocar la norma en su texto expreso y vigente ya que, como se indicó, la ponderación de la afectación se efectuó de antemano por el legislador al decidir qué antecedentes quedan cubiertos por el secreto.

Indica que el Consejo para la Transparencia actúa fuera de su competencia, efectuando exigencias no comprendidas en la ley, y que, en nada obsta a la interpretación sostenida, la existencia de múltiples pronunciamientos emanados por el CPLT en contravención a los numerales 3 y 5 del artículo 21 de la ley de Transparencia, pues no resulta procedente en un discurso lógico invocar los propios errores, por muy reiterados que sean, para justificar la comisión de un nuevo yerro.

La posición defendida ha tenido acogida en la Corte Suprema, según los roles que singulariza.

Finalmente, señala que el CPLT incurre en un vicio de incongruencia al decidir la entrega de información inexistente y distinta de aquella a que se refiere la solicitud de acceso a la información que da inicio a la presente gestión. De este modo, el CPLT resuelve ordenar la entrega de información que lisa y llanamente no existe en poder de la Armada.

Segundo: Comparece David Ibaceta, en representación del Consejo para la Transparencia, señalando que teniendo en consideración la ponderación efectuada por el Consejo para la Transparencia, de los argumentos vertidos por la Armada, en las etapas procesales respectivas, como, asimismo, la especificidad de los antecedentes respecto de los cuales se acogió el amparo; el debate se centra únicamente en determinar si esta Corporación obró o no conforme a derecho al acoger el amparo deducido, desestimando la concurrencia de las causales de reserva de los numerales 3 y 5 del artículo 21 de la LT, en relación con lo dispuesto en el Art. 436 del CJM, y Art. 34 de la Ley N° 20.424, al ordenar la entrega de los documentos consultados, pero tarjando previamente toda aquella información sobre equipamiento bélico, pertrechos y/o material de guerra, así como sobre los contratos que versen sobre: material de guerra; los celebrados en virtud de las leyes números 7.144, 13.196 y sus modificaciones; y, los que se celebren para la adquisición de las siguientes especies por parte de las Fuerzas Armadas o por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: vehículos de uso militar o policial, equipos y sistemas de información de tecnología avanzada y emergente, utilizados exclusivamente para sistemas de comando, de control, de comunicaciones, computacionales y de inteligencia; elementos o partes para la fabricación, integración, mantenimiento, reparación, mejoramiento o armaduría de armamentos, sus repuestos, combustibles y lubricantes, y de toda aquella información que, en definitiva, publicite los estándares y planes de operación o de servicio con que opera la Armada de Chile.

Señala que lo solicitado y ordenado entregar constituye documentos públicos en conformidad a lo dispuesto en el art. 8°, inciso 2°, de la constitución y los arts. 5°, art. 10 y 11 letra c) de la ley de transparencia.

Indica que, mediante la interposición del presente reclamo de ilegalidad, la Armada de Chile pretende restringir injustificadamente la aplicación y alcance del Art. 8° de la Constitución Política, y los Arts. 5°, 10 y 11 de la Ley de Transparencia, y que se aplique extensivamente la causal de reserva del artículo 21 N° 3 y 5 del mismo cuerpo normativo, olvidando que a partir del año 2005 se modificó nuestro ordenamiento jurídico incorporando el principio de publicidad.

Señala que la documentación solicitada en la especie sobre las compras realizadas por la Armada a determinadas empresas, como, asimismo, las sanciones impuestas a dichos proveedores constituyen información pública en la medida que dicen relación con el uso de recursos públicos y actuaciones de parte del órgano, en el ejercicio de sus potestades, de manera que su publicidad no debiese quedar restringida salvo que concurriese una de las hipótesis de reserva o secreto contempladas por el legislador, cuestión que quedó descartada por este Consejo, de acuerdo a lo razonado en la decisión reclamada y teniendo en cuenta también, la forma especial de entrega de la información solicitada.

En consecuencia, atendido lo dispuesto en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, Artículos 5°, 10, y 11 letras a) y c) de la Ley de Transparencia, la información objeto del amparo detenta una naturaleza eminentemente pública, salvo que concurra a su respecto alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por constituir una excepción al principio general de publicidad, deben aplicarse en forma restrictiva, debiendo ser acreditada fehacientemente por quien las invoca, y que no ocurrió en el caso de autos.

Agrega que, aplicando el principio de divisibilidad, se ordenó tajar en forma previa a la entrega de la información, todos aquellos antecedentes sobre equipamiento bélico, pertrechos y/o material de guerra, entre otros, para efectos de evitar una afectación a la seguridad y defensa de la nación, compatibilizando de este modo el derecho de acceso con los antecedentes que deben reservarse.

Indica que nada impide que se aplique el citado Principio de Divisibilidad a la información solicitada, pues aquella permite compatibilizar el acceso a la información con la reserva de los datos ya indicados y contenidos en los antecedentes ordenados entregar, ya que la reserva o secreto de la información pública, en tanto excepción al principio de publicidad, sólo debe ser utilizada en casos concretos, importantes, en que sea estrictamente necesario y se justifique hacer ceder el derecho fundamental de acceso a la información, ya que de lo contrario esta garantía se afectaría innecesariamente, en circunstancias que la regla general es la publicidad, debiendo el secreto o reserva ser aplicados de manera restrictiva.

Añade que en tal sentido se ha pronunciado el Excmo. Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 29 de abril de 2014, que rechazó el requerimiento de inaplicabilidad Rol N° 2.506, deducido en contra del Art. 11 letra e) de la Ley de Transparencia, señalando que "se estima que el principio de divisibilidad importa un ejercicio razonable del legislador, que por una parte busca optimizar el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado y, por la otra, dar eficacia a las causales de reserva".

En relación con la inutilidad esgrimida por la defensa fiscal, en cuanto sería inútil la aplicación del principio de divisibilidad en el caso sublite, señala el informante que ello corresponde a una situación casuística, que se debe analizar en sede de cumplimiento respecto de cada documento a entregar.

Agrega que no se configuran las causales de secreto o reserva contempladas en los números 3 y 5 del art. 21 de la LT encontrándose la decisión de amparo rol C6602-20 ajustada a derecho.

Menciona que sólo a través de una Ley de Quórum Calificado se puede afectar el Principio de Publicidad de los Actos de la Administración, siempre y cuando, se afecten los bienes jurídicos protegidos que el propio Art. 8° contempla.

Indica que esta interpretación, deviene de la claridad del vocablo "afectare" en cuanto a que debe causarse un perjuicio o daño al bien jurídico si se divulga la información, de manera que no basta sólo que aquélla se "relacione" con éste o que le resulte atingente, para que se mantenga tal información en secreto o reserva, sino que se requiere para determinar si se configura o no la causal de excepción al principio de publicidad y transparencia, llevar a cabo el juicio de afectación, a cargo precisamente de este Consejo.

Agrega que la información en los términos en que se ordenó entregar -con divisibilidad- no resulta reservada por la hipótesis contenida en el Art. 436 N° 3 y N° 4 del Código de Justicia Militar.

Sostiene que la propia Ley de Transparencia en su Art. 33 letra b) le ha conferido al Consejo para la Transparencia la facultad de: "resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley". De dicha norma surge la competencia de este Consejo, en cuanto está dotado materialmente de la potestad de resolver los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados en conformidad a la LT, y en el ejercicio de dicha potestad, se encuentra llamado a desentrañar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales y legales que gobiernan los asuntos que le corresponde decidir, para lo cual la debida ponderación de la afectación concreta que la divulgación de determinada información pudiese eventualmente generar, se constituye en un ejercicio ineludible para el adecuado cumplimiento de las funciones que la ley le ha entregado, particularmente la de decidir un amparo por denegación de acceso a la información.

Agrega que inclusive esta Ilma. Corte, mediante sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2017, que rechazó el Reclamo de Ilegalidad Rol N° 13.967-2016, caratulado "Carabineros de Chile con Consejo para la Transparencia", se ha referido en iguales términos.

Indica que aún en casos en los que esta Ilma. Corte ha acogido reclamos de ilegalidad sustentados en la concurrencia de la causal de reserva del Art. 21 N° 5 de la LT, al invocarse una norma legal con rango de quorum calificado ficto, por ser anteriores a la Reforma Constitucional del año 2005, esta Corte ha concluido igualmente que el CPLT está facultado para ponderar e interpretar dichas normas legales. Así puede apreciarse en la sentencia que acogió el reclamo de ilegalidad Rol N° 71-2018, pronunciada el 9 de julio de 2018.

Señala que en relación a los documentos secretos regulados en el artículo 436 N° 3 y 4 del Código de Justicia Militar esta norma legal no resulta aplicable al caso objeto de la controversia, ya que precisamente este Consejo ordenó tarjar toda aquella información sensible al respecto.

Añade que es necesario hacer presente que el artículo 436 del CJM, dispone la reserva de aquellos documentos directamente relacionados con el resguardo de la Seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas. Atendidos dichos objetivos, este Consejo sistemáticamente ha concluido, que la funcionalidad del secreto establecido en el artículo 436 del CJM, es restar del conocimiento público aquellos antecedentes documentales, directamente vinculados con las funciones de garante de la Seguridad de la Nación y Defensa Nacional, siempre que, a consecuencia de la publicidad de esos antecedentes se vean afectados dichos bienes jurídicos, lo que no ocurre en el caso sublite.

En efecto, es posible sostener que no existe argumento ni explicación razonable alguna, que permita concluir que la entrega de los antecedentes básicos ordenados entregar y tarjados en lo que atañe a información estratégica, como equipamiento bélico, pertrechos y/o material de guerra, entre otros, pueda llegar a ocasionar de manera probable, presente y específica una afectación plausible a la Defensa Nacional o la Seguridad de la Nación, respecto de los cuales la Armada solo efectúa una mera referencia y enunciación genérica de los mismos.

Por otra parte, se concluye que no basta con que exista un caso de secreto o reserva dispuesto por una Ley de Quórum Calificado, o que se invoque alguna de las causales de secreto o reserva del Art. 21 de la LT, sino que, además de adecuarse a algunas de las hipótesis del Art. 8° de la Constitución, debe acreditarse una real y efectiva afectación de los bienes jurídicos que se protegen.

Añade que esta exigencia consistente en acreditar la afectación al bien jurídico protegido por la reserva establecida en una norma que formalmente pueda tener rango de ley de quórum calificado, surge del hecho consistente en que el Art. 436 del CJM (que data del año 1987) es previo al actual artículo 8° de la Constitución (2005) y a la entrada en vigencia de la LT, razón por la que la configuración como causal de excepción a la publicidad, necesariamente ha de vincularse a algunas de aquellas consagradas en la norma antedicha, debiendo, en todo caso, evaluarse en concreto la afectación de que se trata, y en el caso puntual verificar si se afecta el bien jurídico que se relaciona con la causal de reserva invocada, lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental y el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley N° 20.285.

Indica que la interpretación que postula la parte reclamante, al cuestionar la interpretación del alcance de la norma de reserva del Art. 436 del CJM conlleva un problema de constitucionalidad en la aplicación de dicho precepto legal, que señala que son reservados ciertos antecedentes, por el solo hecho que su contenido "se relacione" con un determinado bien jurídico, al margen y con entera independencia, sin consideración alguna, de que pueda afectarlo o dañarlo, en circunstancias que el Art. 8° de la Carta Fundamental exige algo más al legislador, esto es, que la publicidad de lo requerido "afecte" el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad nacional o el interés nacional, y no solamente que el documento se refiera a ellos o se relacione con éstos.

Señala que de ninguna forma se pueden afectar los señalados bienes jurídicos, ya que en forma previa a su entrega se ordenó tarjar toda información. Y en consecuencia la Armada no ha acreditado en forma alguna, cómo la entrega de la documentación tarjada en la forma ordenada por este Consejo pudiere en primer lugar, subsumirse en las hipótesis establecidas en los numerales 3 y 4 del Art. 436 del CJM; y, en segundo lugar, tampoco ha demostrado cómo la entrega de esta información tarjada en lo pertinente, pudiere de alguna manera afectar en forma presente o probable y con suficiente especificidad la seguridad de la Nación u algún otro bien jurídico establecido en el Art. 8° inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

Añade que también la Excma. Corte Suprema, ha señalado en reiteradas ocasiones que no basta la mera referencia a una causal de secreto o reserva contenida formalmente en una ley de quórum calificado ficto, sino que éstas deben ser acreditadas, dando cuenta de qué forma se afecta alguno de los bienes jurídicos que señala el inciso 2° del Art. 8° de la Constitución. En efecto, el máximo tribunal ha sostenido que sólo a través de una Ley de Quórum Calificado se puede afectar el Principio de Publicidad de los Actos de la Administración, siempre y cuando, se afecten los bienes jurídicos protegidos que el propio Art. 8° contempla.

En consecuencia, debe rechazarse la interpretación de la norma del artículo 436 CJM, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la LT que pretende asentar la parte recurrente, toda vez que la referida norma del CJM se trata de una ley de quorum ficto, de modo que debe ajustarse a lo dispuesto en el texto constitucional contenido en el inciso 2° del Art. 8° de la Carta Fundamental, que exige acreditar la afectación que la publicidad de la información pudiere provocar a algunos de los bienes jurídicos protegidos por la misma disposición. Añade que es el texto constitucional contenido en el inciso 2° del Art. 8° de la Carta Fundamental, el que exige acreditar la afectación que la publicidad de la información pudiere provocar a algunos de los bienes jurídicos protegidos por la misma disposición; por lo que esta Corporación no se ha apartado en forma alguna de sus facultades legales contenidas en el Art. 33 de la LT.

Agrega que los antecedentes a entregar en la forma especial ordenada por este Consejo no resultan ser información subsumible en lo dispuesto en el art. 34 letras b), c) y d) de la ley N° 20.424, sobre el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional. Al respecto señala que no constituye una norma legal que permita reservar los antecedentes en análisis, por cuanto la información ordenada entregar en el caso sublite, en aplicación del principio de divisibilidad, no permite subsumir dichos antecedentes en los presupuestos de hecho consagrados en la norma.

Añade que este Consejo ha precisado el alcance del precitado artículo 34 de la Ley N° 20.424 como motivo de reserva. Así, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles C349-11 y C536-11, estableció la necesidad de adoptar una interpretación restrictiva de la misma que delimite su alcance -al tratarse de una limitación de un derecho constitucional-, para de ese modo evitar que se desvirtúe el carácter excepcional que poseen las reglas de secreto.

Indica que la entrega de la información requerida no afecta la seguridad de la Nación, por lo que tampoco se configura la causal de secreto prevista en el Art. 21 N° 3 de la LT.

Señala que no se revela de modo alguno información sensible, que despliega por mandato legal la Armada, ni tampoco ponen en riesgo la defensa de la Patria, ni la integridad territorial, ni la preservación del orden institucional del país, tratándose simplemente de información básica sobre uso de recursos públicos, datos a partir de los cuales no es posible exponer antecedentes estratégicos desde el punto de vista de la mantención de la defensa nacional de la Armada. Añade que, en la especie, durante la tramitación del amparo, la Armada no logró acreditar de qué modo la entrega de los datos requeridos y previamente tarjados puede afectar el bien jurídico -Seguridad de la Nación- cautelado por el aludido precepto.

Agrega que, en este sentido, atendidas las amplias repercusiones que devienen de la información ordenada entregar, generada en el ejercicio de las funciones públicas de la Armada, y con presupuesto del mismo carácter, resulta razonable sostener que los ciudadanos tengan derecho a conocer el antecedente que le ha sido solicitado a la Armada, atendido el manifiesto interés público que reviste la solicitud de información y la falta de concurrencia de una causal de reserva a su respecto.

Señala que no se configuran en el caso sublite las incongruencias alegadas por la armada. Esto por cuanto no se obliga a la Armada a entregar información inexistente para satisfacer la solicitud información. En consecuencia, menciona que la Armada no cumplió con un estándar de respuesta que permita dar certeza de una búsqueda exhaustiva de la documentación solicitada, que asegure haber agotado efectivamente todos los medios a su disposición para encontrar la información requerida y dar garantías también de no haber celebrado algún contrato con la empresa consultada.

Añade que el requirente no cambió su solicitud de información con ocasión de su amparo como alega la Armada. En este orden de cosas, el solicitante limitó su amparo a los años 2019 a 2020 pues no recibió ninguna información relativa a dicho período, años respecto de los cuales naturalmente se encuentran dentro del margen de tiempo solicitado en un principio. Agrega que lo que sí constituye una infracción al principio de congruencia procesal, es que la alegación formulada por la defensa fiscal, en representación de la Armada, no fue invocada por el órgano durante el procedimiento de amparo ante este Consejo, lo cual deviene en una alegación extemporánea.

Finalmente discute la procedencia de la condena en costas.

Tercero: Que lo que se trata de dilucidar es si lo decidido por el CPLT es ilegal, puesto que se estaría atribuyendo la facultad para cuestionar la calidad de secretos o reservados de antecedentes que el propio legislador ha considerado como tales, ya que la causal de reserva establecida en el número 5 del artículo 21 de la Ley 20.285, en relación con el artículo 34 letras b) c) y d) de la ley N° 20.424, "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional" y artículo 436 del Código de Justicia Militar, es de carácter objetivo y ameritaría su aplicación directa, sin que el Consejo tenga la competencia para hacer distinción alguna al respecto. Asimismo, se alega que el CPLT no acogió la causal de reserva contenida en el número 3 del artículo ya citado, debiendo hacerlo.

Cuarto: Que para los efectos de la resolución del asunto se debe tener presente lo dispuesto en primer lugar, en el inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República, el cual dispone que: "Son públicos los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen. Sin embargo, una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional."

Quinto: Que de la norma transcrita puede señalarse que la publicidad es el principio de orden general que rige los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen. Se trata entonces de un principio constitucional al cual deben someterse las leyes y los reglamentos, pero que permite excluir como excepción, aquellos actos cuyo conocimiento afectaren el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los Derechos de las Personas, la Seguridad de la Nación o el Interés Nacional.

Sexto: Que la Ley N° 20.285, regula conforme al artículo 1°, el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo y las excepciones a la publicidad de la información. El artículo 5°, reafirma el principio de publicidad y sus excepciones. El artículo 10, otorga a toda persona el derecho a solicitar y recibir la información de cualquier órgano de la Administración del Estado. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a la información contenida en los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos. Todo lo cual deriva del derecho de petición contenido en el art. 19 N° 12 de la Constitución Política.

Séptimo: Que el artículo 21 de la citada ley establece que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.

Octavo: Que el Consejo de Defensa del Estado alegó, entre otras razones, para sostener la denegación de la entrega de la información solicitada lo dispuesto en las causales de los numerales 3 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en relación con lo preceptuado en el artículo 436 N° 3 y 4 del Código de Justicia Militar y artículo 34, letras b), c) y d) de la ley N° 20.424.

Noveno: Que, como se ha resuelto, la primera exigencia para que el deber de secreto o reserva de la información pueda ser invocado por los órganos del Estado respecto de las causales que contempla el artículo 8 de la Constitución Política de la República, es que conste en una ley de quórum calificado, condición que cumplen las disposiciones legales actualmente vigentes y las dictadas con anterioridad a la promulgación de la Ley N° 20.050, que establezcan dicha reserva.

Que, en cuanto a la causal del numeral 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, se ha fallado por la E. Corte Suprema, que para que se configure la excepción a la publicidad, no sólo basta la existencia o mera referencia a una ley de quórum calificado dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005, sino que además es necesario evaluar, en concreto, la afectación al bien jurídico que se trata de proteger, en la especie, la seguridad de la Nación. En consecuencia, esta causal, debe reconducirse a alguno de los criterios de reserva establecidos taxativamente por la Constitución, en orden a afectar el debido funcionamiento del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Lo mismo ocurre con el numeral 3 del art. 21 de la LT, en el sentido de que debe acreditarse de manera efectiva cómo se afecta los bienes jurídicos tutelados por la norma. En concreto, señalar cómo se interfiere con la seguridad de la Nación, la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

En este sentido el Art. 8° de la Carta Fundamental exige algo más que la relación con un determinado bien jurídico, sino que la publicidad "afecte" el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad nacional o el interés nacional, y no solamente que el documento se refiera a ellos o se relacione con éstos.

Además, la aplicación del principio de divisibilidad, utilizado en este caso, supone una herramienta procedente y útil que, al tarjar los datos sensibles, compatibiliza el derecho a la información con el resguardo de bienes jurídicos como la seguridad de la nación y la defensa nacional.

Décimo: Que, en consecuencia, no existe la ilegalidad planteada por el reclamante, toda vez que el Consejo, al efectuar el análisis pertinente, para determinar si el contenido de dichas disposiciones se encuadra en las causales de secreto establecidas por el artículo 8 de la Carta Fundamental, considerando la exigencia de afectación de los bienes jurídicos que dicha norma constitucional protege, se limita a ejercer las facultades que el ordenamiento jurídico le entrega.

Undécimo: Que despejado lo anterior, y en relación a la reserva que establece la letra c) del artículo 34 de la ley N° 20.424, esto es, respecto de "cantidades de equipamiento bélico y materiales de guerra", se trata de una norma dictada con posterioridad a las leyes 20.050 y 20.285, por lo que la información a que se refiere -las cantidades de arma y municiones adquiridas- es reservada por aplicación directa el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por lo que, la causal se configura si la información queda subsumida en la disposición legal, aplicándose la reserva respecto de las "cantidades del equipamiento bélico y material de guerra". Así se ha fallado por esta Corte resolviendo en una petición similar a la de autos, señalando que "implica conocer la capacidad de fuego de dicho órgano y el uso de su armamento, ya sea que la información se entregue en forma genérica o con el detalle que requirió el peticionario todo lo cual queda comprendido tanto en la causal de reserva que establece el numeral 3 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, pues su publicidad, comunicación o conocimiento afecta la seguridad de la Nación, al referirse al uso del material utilizado en días en que el Ejército actuó precisamente para la mantención del orden público interno o la seguridad pública, tanto por tratarse de información comprendida en el numeral 5° del mismo artículo, en cuanto se refiere a datos o informaciones que una ley de quórum calificado (artículo 436 del Código de Justicia Militar) declaró reservados o secretos, ya sea que los cartuchos queden comprendidos en el vocablo de ‘municiones’ o de ‘pertrechos militares".

Duodécimo: Que no ocurre lo mismo con la información solicitada y a la cual dio acceso el Consejo, en cuyo caso la excepción de reserva no se presume, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, en el sentido que se demuestre en forma fehaciente que el perjuicio que la publicidad de los datos entregados produciría, prevalezca por sobre el derecho al libre acceso de la información garantizado constitucionalmente, lo que en el presente caso no ocurre.

Décimo tercero: Que, en efecto, el artículo 34 de la ley N° 20.424 establece que los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos.

En seguida señala: "Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a:

a) Planes de empleo de las Fuerzas Armadas. b) Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas. c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra. d) Estudios y proyectos de inversión institucionales o conjuntos referidos al desarrollo de capacidades estratégicas.

Asimismo, los gastos institucionales y conjuntos de las Fuerzas Armadas para los efectos de la ley N° 19.974 serán secretos".

Décimo cuarto: Que de acuerdo con lo dispuesto en la letra c) del artículo citado, la reserva alcanza a las c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra".

En consecuencia, y siendo una excepción a la regla general que se establece el inciso primero del artículo 34, debe ser interpretada literal y restrictivamente, no siendo jurídicamente aceptable una interpretación extensiva de la norma, por lo que la reserva no alcanza a los documentos requeridos y entregados por el Consejo. Lo mismo ocurre en el caso de las letras b) y c) del mismo artículo, que se refieren respectivamente a los estándares en los que operan las Fuerzas Armadas y a las especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra.

Sumado a lo anterior y en virtud de la aplicación del principio de divisibilidad, al tarjar los datos sensibles puede compatibilizarse el derecho a la información con el resguardo de bienes jurídicos como la seguridad de la nación y la defensa nacional, por lo que no se verían vulnerados las materias contenidas en los artículos b), c) y d) del artículo 34 ya citado. En consecuencia, no se entrega de forma alguna información sensible, que despliegue por mandato legal la Armada, ni tampoco se pone en riesgo la defensa de la Patria, ni la integridad territorial, ni la preservación del orden institucional del país, por cuanto se trata simplemente de información básica sobre uso de recursos públicos, según la cual no es posible exponer antecedentes estratégicos desde el punto de vista de la mantención de la defensa nacional de la Armada. Tampoco se ve vulnerando entonces el art. 436 N° 3 y 4 del CJM.

Décimo quinto: Que, en consecuencia, esta Corte ha llegado a la conclusión que, por carecer la oposición de fundamento, por no configurarse alguna de las causales de secreto o reserva que hacen excepción al principio de publicidad, el reclamo debe ser rechazado.

Por estas consideraciones, citas legales y lo dispuesto en los artículos 5, 20 y 21 de la Ley de Transparencia, se rechaza la reclamación deducida por el Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Armada de Chile, en contra del Consejo para la Transparencia.

Transcríbase al Consejo de Transparencia.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Jorge Norambuena Hernández.

N° Contencioso Administrativo-74-2021.

Pronunciado por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Lilian Leyton Varela e integrada por el Ministro (s) señor Alberto Amiot Rodríguez y por el Abogado Integrante don Jorge Norambuena Hernández. No firma el Ministro (S) señor Amiot por encontrarse ausente.

Pronunciado por la Séptima Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministra Lilian A. Leyton V. y Abogado Integrante Jorge Norambuena H. Santiago, nueve de septiembre de dos mil veintiuno.

En Santiago, a nueve de septiembre de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.