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Ejército de Chile con Consejo para la Transparencia Rol: 298-2021

Corte de Apelaciones de Santiago, 07/09/2021

Consejo de Defensa del Estado, en representación del Ejército de Chile, interpone reclamo de ilegalidad en contra de resolución del Consejo para la Transparencia, mediante la cual acoge amparo por acceso a la información. La Corte de Apelaciones acoge el reclamo de ilegalidad deducido.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido


Ministros:

  • Hernán Crisosto Greisse
  • Paola Herrera Fuenzalida

Texto completo:

Santiago, siete de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece Ruth Israel López, abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, en representación del Ejército de Chile, interpone reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia (en adelante CPLT), representado por su Director General (S) don David Ibaceta Medina, en contra de la decisión sobre Amparo Rol C7760-20 adoptada por su Consejo Directivo en sesión ordinaria N° 1178 de 4 de mayo de 2021 y notificada por carta certificada el 17 de mayo de 2021, en cuanto el CPLT acogió el amparo de acceso a la información formulado por Valentín Vera Fuentes, que ordena al Ejército de Chile entregar al referido solicitante lo pedido.

Señala la reclamante que, mediante la solicitud de acceso a la información pública de 29 de octubre de 2020, Valentín Vera Fuentes solicitó al Ejército la entrega de "copia de devolución de viáticos y pasajes devueltos con su individualización, en casos "milicogate", Fuentealba y Oviedo. Lo anterior, con excepción de aquella referida al monto individual de cada uno de los pasajes, sus viáticos respectivos y a la ciudad de destino, la que deberá ser reservada, (...)".

Indica que el Ejército respondió al solicitante con 26 de noviembre de 2020 indicándole que le era imposible hacer entrega de la referida información, debido a que aquella forma parte de un proceso judicial en curso, la causa Rol N° 5752074, instruida por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, doña Romy Rutherford Parentti, por lo que procedió a derivar la solicitud al Poder Judicial, en virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley N° 20.285, Ley de Transparencia.

Agrega que ante la respuesta del Ejército el señor Valentín Vera Fuentes presentó un amparo administrativo ante el Consejo para la Transparencia, el que se tramitó bajo el Rol C7760-20 y que concluyó mediante resolución de fecha 4 de mayo de 2021, reclamada en autos.

Hace presente que ante la solicitud de información planteada por el señor Vera, su representada no hizo más que cumplir la legislación vigente, absteniéndose de hacer entrega de copia de la denuncia solicitada, la que forma parte de un sumario penal, pero derivando la solicitud al organismo que consideró más idóneo para darle debida respuesta.

Manifiesta que según consta de la decisión de Amparo que se reclama, el CPLT acogió dicha vía administrativa y ordenó al Ejército hacer entrega de la denuncia materia del requerimiento, tan sólo por considerar que: 1) El artículo 13 de la Ley de Transparencia establece la pertinencia del proceso de derivación de la solicitud para los casos en los que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la misma o no posea los documentos solicitados. En el presente caso, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que no se verifica ninguna de las dos hipótesis contempladas en la norma, por cuanto, se trata de información de competencia del Ejército de Chile, al referirse a actividades efectuadas por funcionarios de la institución en el desarrollo de la función pública y con cargo al presupuesto fiscal, la que se encuentra en poder del órgano requerido, razón por la que el Ejército tiene la competencia suficiente para atender el requerimiento, lo que en la práctica ha hecho, al invocar las causales de reserva o secreto que a continuación serán analizadas."

2) En cuanto a la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21, N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, en virtud de la cual se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". Por su parte, el artículo 7, N° 1, letra a), del Reglamento de la Ley de Transparencia, entiende por estos antecedentes "entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico". Al respecto, este Consejo ha sostenido reiteradamente, que dicha causal de excepción debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.

3) Respecto de la causa de secreto o reserva del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, esta se relaciona con lo establecido en el artículo 129 del Código de Justicia Militar, esto es, "Serán aplicables al sumario las reglas de los artículos 77 a 79 del Código de Procedimiento Penal (...)"; y con lo prescrito en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, en orden a que "Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley (...)". Lo anterior, debido a que la información solicitada formaría parte y habría sido incorporada al sumario secreto que instruye la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, por lo que, su tutela y resguardo está radicada en sede judicial, sin que le sea permitido al órgano reclamado, en forma unilateral decidir su entrega.

Hace presente que el documento cuya publicidad se pretende por el CPLT corresponde a documentos que forman parte de una investigación criminal seguida ante la Justicia Militar y, ahora, ante la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, actualmente, en estado de sumario, por lo que son secretos, y por consiguiente el Ejército de Chile cumplió con su obligación derivando la solicitud de acceso al organismo que se consideró más idóneo para darle debida respuesta, según da cuenta el oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/11071/, de 26 de noviembre de 2020, que en un otrosí se acompaña a la Excma. Corte Suprema, lo que fue oportunamente informado al peticionario en la respuesta que le fuera remitida por la Institución.

Por otra parte, señala que la errónea pretensión del CPLT de evaluar, caso a caso, la pertinencia del secreto impuesto por el legislador, ha sido categóricamente desechada por la Excma. Corte Suprema, la que reconoce expresamente que el CPLT pretende erróneamente crear por la vía interpretativa -al exigir acreditar la forma específica en que ha de verificarse el daño como consecuencia de la divulgación de determinada información- un requisito no exigido ni por la Constitución ni por la ley que regula la materia, apartándose de sus facultades legales en contravención a lo dispuesto en el artículo 7 de la Carta Fundamental.

Segundo: Que, evacua el informe requerido el señor David Ibaceta Medina, abogado, Directo General y representante legal del CPLT y solicita que el reclamo de ilegalidad intentado sea rechazado en todas su partes por las razones que pasa a exponer.

Expone que la controversia de marras se centra en determinar únicamente si la información relativa a copia de devolución de viáticos y pasajes devueltos con su individualización, en casos "milicogate", Fuentealba y Oviedo. Lo anterior, con excepción de aquella referida al monto individual de cada uno de los pasajes, sus viáticos respectivos y a la ciudad de destino, que el Ejército de Chile acompañó a la Ministro en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, Sra. Romy Rutherford Parentti, resulta reservada por aplicación del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal. Señala que el Ejército de Chile señala en su reclamo de ilegalidad que en virtud del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, la información requerida resulta reservada, por disposición de los artículos 127 y 129 del Código de Justicia Militar, ya que considera que dicha norma legal establece un caso de información reservada por ley de quórum calificado, por lo que se configura la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sin reparar que la información solicitada no constituye una actuación ni una diligencia de investigación, sino que solo se trata de antecedentes incorporados a un proceso judicial, es decir, de un documento tendiente a averiguar un hecho punible, que no contiene ni devela actuaciones de investigación, ni del sumario penal, razón por la cual no le resulta aplicable el secreto establecido de manera excepcional en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, el cual protege las "actuaciones del sumario".

Agrega que por la misma razón el Consejo no validó la derivación de la solicitud efectuada por el Ejército al Poder Judicial.

Cita el artículo 129 del Código de Justicia Militar que establece que "Serán aplicables al sumario las reglas de los artículos 77 a 79 del Código de Procedimiento Penal y 165 del Código Orgánico de Tribunales".

Asegura que ni los partes policiales ni las copias de antecedentes forman parte de las actuaciones del sumario, en sentido estricto, pues constituyen información previa a los actos de investigación o pesquisas decretadas por el juez del crimen.

Agrega que el primer inciso del artículo 76 del Código de Procedimiento Penal establece que "Todo juicio criminal a que dé origen la perpetración de un crimen o simple delito comenzará por la investigación de los hechos que constituyan la infracción y determinen la persona o personas responsables de ella, y las circunstancias que puedan influir en su calificación y penalidad; sin perjuicio de las reglas especiales establecidas en el Libro III"; lo que corrobora, que el sentido y alcance que debe darse al secreto establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, dice relación con que éste se aplica respecto de "actuaciones de investigación", en sentido estricto, esto es, con los medios de averiguación del hecho punible,con las diligencias o pesquisas, por lo que aquellas no deben confundirse con antecedentes previos al inicio del procedimiento, como son los partes policiales u otros.

Asegura entonces que la copia de los antecedentes que pretende reservar el Ejército, no resulta protegida por la hipótesis de secreto establecida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, toda vez, que con su entrega no se afecta el conjunto de las diligencias investigativas que se practiquen, ni el éxito del juicio penal, por lo que no es posible denegar el acceso a la copia de la denuncia solicitada amparándose en la causal de reserva establecida en el N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.

Hace presente que, por decisión de amparo C7760-20 que acogió parcialmente el amparo, se indicó que previo a su entrega, deberá tarjarse todo dato referido al monto individual de cada uno de los pasajes, sus viáticos respectivos y a la ciudad de destino, la que deberá ser reservada. Ello de conformidad al principio de divisibilidad previsto en los artículos 11 letra e) y a lo dispuesto en el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia.

Expresa que para configurar la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia es necesario, además, de lo señalado en el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, que su publicidad provoque o tenga la potencialidad de provocar un daño presente, probable, concreto y específico a algunos de los bienes jurídicos protegidos del artículo 8 de la Constitución Política de la República, efectuando el correspondiente examen de afectación o test de daño a fin de determinar el perjuicio que podría traer aparejado a los bienes jurídicos indicados.

Sostiene que el CPLT se ha apegado a la ley y a la Constitución, en el ejercicio de sus funciones, pues conforme a los artículos 16, 24 y 33 letra b) de la Ley de Transparencia, el CPLT es competente para conocer de los reclamos por denegación de toda solicitud de información formulada ante los órganos de la Administración del Estado, respecto de la cual, en el caso de marras, el solicitante de información ha recurrido ante su representada solicitando amparo a su derecho de acceso a la información, controversia que conforma un "contenciosoadministrativo" que debe resolver en el ámbito del ejercicio de una función jurisdiccional.

Tercero: Que, se trajeron los autos en relación.

Cuarto: Que, en cuanto a la primera alegación esgrimida por la recurrida Consejo para la Transparencia, en cuanto a que el recurso de reclamación del artículo 28 de la Ley N° 20.285 intentado por el Ejército de Chile sería extemporáneo, esta debe rechazarse, en atención a que la decisión de la recurrida se notificó por carta certificada con fecha 17 de mayo de 2021, y el reclamante Fisco-Ejército de Chile interpuso la presente reclamación dentro de los 15 días corridos que contempla la disposición legal citada, esto es, el último día del plazo, pues su presentación se efectuó el 1 de junio de 2021.

Quinto: Que, en cuanto al fondo, para la resolución de este asunto tiene especial pertinencia traer a colación el texto del artículo 2° de la Ley N° 20.285 de Acceso a la Información Pública que fija su ámbito de aplicación. De acuerdo con ello, "Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1° precedente. También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1° precedente".

Sexto: Que, por otro lado, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales, forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales los Tribunales Militares en tiempo de paz, entre otros. Acontece que la información cuya entrega se ha dispuesto por el CPLT corresponde a una "copia de devolución de viáticos y pasajes devueltos con su individualización, en casos "milicogate", Fuentealba y Oviedo. Lo anterior, con excepción de aquella referida al monto individual de cada uno de los pasajes, sus viáticos respectivos y a la ciudad de destino, la que deberá ser reservada, es decir, una pieza que ya forma parte de un proceso o expediente, que ha dado origen a la sustanciación de una causa penal por parte de un Ministro en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, la Sra. Romy Rutherford Parentti que integra el Poder Judicial.

Según se ha visto, este Poder del Estado no se encuentra sujeto a las disposiciones de la citada Ley N° 20. 285, Ley de Transparencia. Ahora bien, esta conclusión no se ve alterada por el hecho de que el requerimiento de información se haya formulado al Ejército de Chile, porque -sin perjuicio de lo que más adelante se argumenta-, de aceptarse ese proceder se estaría legitimando una expansión indebida del ámbito de aplicación de dicha ley o se estaría permitiendo una vía indirecta de acceso a información que está bajo la responsabilidad y resguardo de la autoridad judicial.

Séptimo: Que, como quiera que sea, es imprescindible tener presente también que la reclamante alegó, entre otros fundamentos de su reclamación, que en la especie concurren los supuestos de hecho propios de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, toda vez que el secreto ha sido establecido directa o inmediatamente por el legislador cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo con las causales señaladas en el artículo 8° de la Carta Fundamental.

Octavo: Que, en cuanto a la causal del N° 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, para que se configure la excepción a la publicidad, no sólo basta la existencia de una ley de quórum calificado dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005 y que consagre tal prohibición, sino que además es necesario evaluar la afectación al bien jurídico que se trata de proteger, en la especie, documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política como se señaló precedentemente.

Noveno: Que, la información cuyo contenido pretende conocer el señor Vera Fuentes y que se ha referido precedentemente, forma parte de una investigación penal incoada ante un Ministro en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, de acuerdo con las normas contenidas en el Código de Justicia Militar. Dicho cuerpo legal establece la supletoriedad del Código de Procedimiento Penal en todo aquello no regulado expresamente en el código foral, y en lo pertinente a este reclamo, el artículo 78 del citado Código de Procedimiento, cuyo texto señala que: "Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley...".

Es menester señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 transitorio de la Ley N° 20.285, como, asimismo, de la disposición Cuarta Transitoria de la Constitución Política de la República, el Código de Procedimiento Penal efectivamente tiene el carácter de una ley de quorum calificado ficto, por cuanto es de data anterior a la reforma constitucional de 2005.

En consecuencia, el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, aplicable en la especie, representa una excepción a la regla de publicidad establecida en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, pues forma parte, como se ha dicho, de una ley que posee rango de quórum calificado, según lo dispone el artículo 4 transitorio de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 1 transitorio de la Ley de Transparencia, prevista en el artículo primero de la Ley 20.285.

Décimo: Que, no obstante, ser evidente, es menester señalar que la información solicitada efectivamente forma parte del sumario, y por tanto de la investigación penal, por lo que constituye una pieza esencial del mismo, lo que naturalmente aplica al caso de marras.

Undécimo: Que, esta Corte estima necesario señalar que no es posible negar legitimación activa del Ejército de Chile para recurrir de ilegalidad, reclamando de la decisión que le obliga a entregar información que, a su juicio, está sujeta a reserva, no sólo porque el artículo 28 de la Ley de Transparencia no contempla tal limitación, sino que, además, porque al Comandante en Jefe del Ejército corresponde el "mando superior" de dicha Institución según lo establece el artículo 46 de la Ley N° 18.948, esto es, la responsabilidad última en la adopción de decisiones que, como en la especie, inciden en peticiones dirigidas precisamente a esa entidad, calidad que supone, necesariamente y de manera paralela, que el funcionario respectivo pueda obrar conforme a ella, ejerciendo los derechos y acciones que le permitan sostener los derechos e intereses de la institución que lidera.

Duodécimo: Que, en consecuencia, lo decidido por el CPLT no se ajusta a lo dispuesto en la legislación que regula esta materia, lo que torna en ilegal la resolución que se analiza, pues al acoger el amparo de acceso a la información de que se trata extralimitó el ámbito de aplicación de la ley 20.285 y dispuso la entrega de información sujeta a reserva.

Por estas razones, disposiciones legales citadas y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 21.285, SE ACOGE el reclamo de ilegalidad deducido por el Ejército de Chile en contra del Consejo para la Transparencia. En consecuencia, se deja sin efecto la Decisión de Amparo Rol C-7760-2020, acordada por el CPLT en la sesión ordinaria N° 997 de 06 de junio de 2019 y, en su lugar, se decide que se rechaza el amparo interpuesto por Valentín Vera Fuentes y que, por ende, se niega lugar a su solicitud de acceso a información que incide en un proceso penal.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redactó la abogado Sra. Paola Herrera Fuenzalida.

Rol N° 298-2021. CA-reclamación.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Hernan Alejandro Crisosto G., Antonio Ulloa M. y Abogada Integrante Paola Herrera F. Santiago, siete de septiembre de dos mil veintiuno.

En Santiago, a siete de septiembre de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.