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Pedro Riquelme Torrejón con GENDARMERÍA DE CHILE Rol: C3459-21

Consejo para la Transparencia, 24/08/2021

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de Gendarmería de Chile, ordenando la entrega de la información solicitada, referida a antecedentes del cometido funcionario de un miembro de la institución reclamada. Lo anterior, por cuanto, la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, lo que lleva a desestimar las alegaciones de las causales de reserva o secreto de afectación de derechos del tercero interesado y de reserva establecida por ley de quorum calificado. A su vez, se descartan las alegaciones de inexistencia y de ejercicio del derecho de petición. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10. Previo a proporcionar la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia. Se rechaza el amparo respecto de la entrega de la orden verbal descrita en el número 7 de la solicitud, por estimarse satisfecho el estándar que la jurisprudencia de este Consejo ha definido para la configuración de la circunstancia de hecho de inexistencia de la información.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Ausente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3459-21

Entidad pública: Gendarmería de Chile

Requirente: Pedro Riquelme Torrejón

Ingreso Consejo: 11.05.2021

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de Gendarmería de Chile, ordenando la entrega de la información solicitada, referida a antecedentes del cometido funcionario de un miembro de la institución reclamada.

Lo anterior, por cuanto, la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, lo que lleva a desestimar las alegaciones de las causales de reserva o secreto de afectación de derechos del tercero interesado y de reserva establecida por ley de quorum calificado. A su vez, se descartan las alegaciones de inexistencia y de ejercicio del derecho de petición.

Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

Previo a proporcionar la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.

Se rechaza el amparo respecto de la entrega de la orden verbal descrita en el número 7 de la solicitud, por estimarse satisfecho el estándar que la jurisprudencia de este Consejo ha definido para la configuración de la circunstancia de hecho de inexistencia de la información.

En sesión ordinaria N° 1208 del Consejo Directivo, celebrada el 24 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3459-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de abril de 2021, don Pedro Riquelme Torrejón solicitó a la Gendarmería de Chile la siguiente información:

"1.- Correo electrónico del Director Regional del Maule de fecha 29/09/2020 sobre término de cometido funcionario de (...) señalado en Res. N° 24 /2020 Exenta Regional de fecha 29 de septiembre del 2020, firmada por el Director Regional, Coronel José Luis Meza Guajardo.

2.- Correo electrónico, resolución Exenta, u otro del Director Regional del Maule que ordena el cometido funcionario de (...), desde la Penitenciaria de Curicó a Penitenciaria de Linares.

3.- Duración del cometido funcionario de (...) en la Penitenciaria de Linares, conforme correo electrónico, resolución exenta u otro que lo asigne desde la Unidad de su Dotación C.C.P. Curicó.

4.- Motivo de la designación en cometido funcionario de (...) desde C.C.P. Curicó a C.C.P. Linares.

5.- Motivo del término de su cometido funcionario de (...) en del C.C.P. Linares, el día 29 de septiembre del 2020.

6.- Beneficios económicos (pago de viatico, arriendo, bencina, etc.) que recibió (...) mientras estaba en cometido funcionario en el C.C.P. Linares.

7.- Copia del registro de la Orden Verbal emitida para designar como Jefe de Unidad Penal desde el 01/01/2020 a (...) en C.C.P Linares".

2) RESPUESTA: El 6 de mayo de 2021, mediante Carta N° 1659, Gendarmería de Chile respondió al requerimiento, indicando que entregar copia del Ord. N° 694 de fecha 28 de abril de 2021, aplicando el Principio de Divisibilidad, toda vez que, la información contenida en la documentación que se adjunta, otorga datos relativos a funcionarios del Servicio, los cuales no pueden ser entregados por encontrarse protegidos especialmente por el Decreto Ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia que fija la "Ley Orgánica de Gendarmería de Chile", modificado por la Ley N° 21.209 que "Moderniza la Carrera Funcionaria en Gendarmería de Chile", en concordancia a lo establecido en el artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia.

Indica que, a su vez, en atención a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, se envió notificación a la persona requerida cuyos derechos se podrían ver afectados y, atendida a la oposición a la entrega de la información que se ha verificado por su parte, el Servicio se ve en la imposibilidad de hacer entrega de dicha información, además, por configurarse las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21, N° 2 y N° 5, de la misma ley.

En relación a la primera causal, hace presente que, atendido el contenido de la información solicitada, es posible concluir que su comunicación o divulgación provoca un menoscabo al derecho a la intimidad y a la vida privada, que la Constitución Política de la República reconoce a todas las personas, por el sólo hecho de ser tales, garantías que se vulneran al divulgar información confidencial respecto de los funcionarios aludidos en la solicitud. Indica que la oposición del tercero da cuenta de su interés por mantener en reserva ciertos detalles de su intimidad y vida privada, y de la no divulgación de los mismos.

Tratándose de la segunda causal, informa que virtud de lo dispuesto por los artículos 2, letras f) y g), 7 y 10 de la Ley 19.628, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, estima que no existe para el caso en concreto autorización legal ni convencional que permita la entrega de la información que mediante el presente acto se protege.

Destaca que la causal invocada debe ser concordada con lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la aludida normativa, que prescribe; "[d]e conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actuales vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación a la ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política".

Concluye que los antecedentes solicitados son de aquellos que provienen de fuentes que no son accesibles al público en general, por lo que, no hará entrega de aquellos, ya que contienen datos de carácter personal - y sensibles - de la persona aludida.

A mayor abundamiento, en relación a la causal de secreto o reserva del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, informa que el artículo 27 del Decreto Ley N° 2.859 ya aludido señala lo siguiente: "Se considerarán secretos los siguientes documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación: 1.- Los relativos a la identificación tanto de los funcionarios de las plantas como, en general, de otras dotaciones de su personal. 2.- Los atinentes a planos o instalaciones de unidades penales u otras instalaciones de la institución y los planes de operación o de servicio de la misma, con sus respectivos antecedentes, considerando especialmente los horarios de ingreso y salidas de los funcionarios penitenciarios desde y hacia las unidades penales y los protocolos que traten sobre el traslado de personas privadas de libertad".

3) AMPARO: El 11 de mayo de 2021, don Pedro Riquelme Torrejón dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la entrega de respuesta incompleta o parcial. Además, el reclamante hizo presente que solo respondieron una de siete solicitudes y la que se respondió fue entregada censurada completamente, sin que se ajuste a la legalidad respecto del por qué se censuró dicha información que debe ser de conocimiento público. Cita jurisprudencia de este Consejo, afirmando que no se advierte como la divulgación de la información consultada podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

Agrega que, no se advierte como puede producirse un perjuicio respecto de la información consultada y del funcionario aludido, por lo que, solicita entregar lo requerido, tarjando solo la información personal, ya que, al proporcionarse el documento Ord. Nro.07.00.00 694/2021, de fecha 28 de abril del 2021, se censura información que no cumple con el requisito de protección a la vida privada y extrañamente, deja sin tarjar el nombre completo del funcionario, siendo que se solicitó información relacionada con sus traslados y cometidos funcionarios, información que no impide se cumpla el buen y normal desarrollo de la institución y sus funcionarios, por lo que, solicita dar a lugar a la entrega de toda la información sin censura.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante Oficio E11493, de 28 de mayo de 2021, solicitado que: (1°) indique, si a su juicio, la entrega del Oficio Ord. N° 694, de 28 de abril de 2021, fue efectuado conforme el principio de divisibilidad, contenido en la el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (4°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (5°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (6°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante Ord. N° 900/21, de fecha 16 de junio de 2021, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que respondió en tiempo y forma acompañando el oficio ordinario N° 694, del 28 de abril de 2021, suscrito por Director Regional de Gendarmería, Región del Maule, aplicando el Principio de Divisibilidad, atendida la oposición del tercero, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en concordancia con el artículo 21, N° 2 y N° 5, de la misma ley, toda vez que se vulnera su honra y vida privada, por tanto, el Servicio se encontraba impedido de entregar la información, la que, además, contiene datos de carácter personal de funcionarios y personas ajenas al requerimiento, los cuales no pueden ser entregados, por encontrarse protegidos por la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.

En relación a la primera causal, hace presente que, atendido el contenido de la información, su divulgación provoca un menoscabo al derecho a la intimidad y a la vida privada, que la Constitución Política de la República reconoce a todas las personas, por el sólo hecho de ser tales, garantías que se vulneran al divulgar información confidencial respecto de las personas aludidas los documentos acompañados. En este sentido, y ante los reiterados requerimientos del reclamante, exponer la información del requerido y los nombres de los funcionarios intervinientes, produce un razonable temor y vulnerabilidad de la integridad física y psíquica de cada uno de ellos.

Respecto de la segunda causal, cita el artículo 7 de la Ley 19.628, y señala que el derecho a la intimidad y a la vida privada, se catalogan como derechos de la personalidad, por constituir un atributo innato e inherente al ser humano. Actualmente, este concepto jurídico indeterminado fue transformándose desde ser considerado en el ámbito interior de individuo, como su moral, su psique, su pensamiento y su cuerpo, a incluir elementos relativos al, domicilio, comunicaciones y relaciones personales y afectivas, la familia, entre otros. El derecho a la vida privada permite que las personas puedan decidir la información que quieren que se sea conocida, sobre la cual tienen poder de control, el que se manifestaría a través de la posibilidad de consentir directamente, por ejemplo, el tratamiento de su información personal de carácter privada. Al respecto, la carta fundamental en su artículo 19, numerales 4 y 5, asegura a todas las personas, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y la inviolabilidad de las comunicaciones, y en su artículo 5 dispone que el Estado está al servicio de la persona humana, y tiene el deber de respetar y promover de derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como los derechos ya señalados.

En el mismo sentido, la Ley de Protección de la Vida Privada estableció como su ámbito de aplicación "el tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por particulares", haciendo una distinción entre datos personales y datos sensibles, definiendo lo que debía entenderse como tratamiento de datos. Respecto de utilización de datos personales, la ley prescribe expresamente en el artículo 4 que "sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", en el caso en particular, no se verifica ninguna de las condiciones anteriores, puesto que no existe norma legal que prescriba la comunicación de los antecedentes requeridos, como tampoco existe el consentimiento del titular. Luego, en su artículo 23, otorga el derecho a su titular de ejercer los recursos para hacer efectivos estos derechos y hace responsable a la persona natural o jurídica que administra la base de datos de los daños materiales y morales que pudiese causar en caso de incumplimiento.

Lo anterior, debe ser relacionado con la publicación de la ley 21.209 que "Moderniza la Carrera Funcionaria en Gendarmería de Chile", la cual introduce en la ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, el artículo 27, en el cual determina como secretos documentos que pudieren afectar a la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación, al establecer que: "Se considerarán secretos los siguientes documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación: 1.- Los relativos a la identificación tanto de los funcionarios de las plantas como, en general, de otras dotaciones de su personal". En ese sentido, la norma señala que se considerarán secretos todos los documentos que contengan antecedentes que permitan la identificación del personal de la Institución, cualquiera sea la dotación a la que pertenezca.

Explica que, respecto a lo solicitado en los puntos 1 y 7, dichos antecedentes no existen, así queda establecido por el oficio ordinario N° 735 de fecha 30 de abril de 2021, suscrito por el Director Regional de Gendarmería, Región del Maule, que se acompaña. Luego, tratándose del punto 6, es el mismo Director Regional quien señala en el oficio ordinario N° 694, de fecha 28 de abril de 2021, que no le asistió ningún beneficio económico al funcionario aludido.

En cuanto a los requerimientos 4 y 5, sostiene que el petitorio del reclamante hace alusión a la entrega de "motivos", por lo que, lo solicitado es un pronunciamiento por parte de la Autoridad, que no corresponde al ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia, sino más bien, al procedimiento establecido en la Ley N° 19.880, criterio adoptado en diversas decisiones de amparos.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio E14556, de 7 de julio de 2021. El reclamante, por medio de presentación de fecha 22 de julio de 2021, en resumen, manifestó que se opone a la entrega de la información, explicando que es de carácter privada, teniendo además en consideración el artículo 19, numeral 4, de la Constitución Política de Chile y el artículo 27 de la ley 2.859, de 1979. Se refiere a una situación que lo relacionaría con el reclamante en base a la cual se opone rotundamente a hacer entrega de lo solicitado.

Invoca la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, ya que, se vulneraría el derecho a la privacidad, debiendo considerarse, por tanto, lo dispuesto en la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida Privada y en la Constitución Política de la República, en cuanto a que se asegura a todas las personas, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, garantías que se vulnerarían al divulgar su información.

Alega la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 27 de la ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, el que establece que se considerarán secretos todos los documentos que contengan antecedentes que permitan la identificación del personal de la Institución, cualquiera sea la dotación a la que pertenezca, sobre todo en el caso de marras, en el sentido de dar a conocer el historial laboral de un funcionario del Servicio.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la entrega incompleta o parcial de la información solicitada, referida a antecedentes del cometido funcionario de un miembro de la institución reclamada. Por su parte, Gendarmería de Chile alega la inexistencia de parte de la información, así como también, que dos puntos del requerimiento no obedecen al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, invocando, además, las causales de reserva o secreto del articulo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia. Estás últimas, son igualmente alegadas por el tercero interesado.

2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

3) Que, en primer término, respecto de la alegación de la causal de reserva o secreto de afectación de derechos de terceros, la que se configuraría al contener la información requerida datos de carácter personal de funcionarios y personas ajenas al requerimiento, los cuales no pueden ser entregados, ya que, su divulgación provoca un menoscabo al derecho a la intimidad y a la vida privada, se debe hacer presente que, en cuanto a la concurrencia de la causal de reserva prevista en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, dicho precepto permite denegar el acceso a la información "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".

4) Que, al respecto, este Consejo ha establecido como criterio que, para verificar la procedencia de una causal de reserva o secreto, se debe determinar la afectación de un interés jurídico protegido, debiendo, en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación negativa, la que, a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, presupuesto que en este caso no se verifica, toda vez que, ni el órgano, ni el tercero interviniente, han explicado ni acreditado suficientemente cómo la entrega de lo requerido afectaría un derecho específico y determinado, en conformidad con lo previsto en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Así, si bien se hace referencia a un menoscabo al derecho a la intimidad y a la vida privada, no se ha argumentado ni demostrado debidamente como aquel se produciría. De esta manera, este Consejo no advierte el modo en que la publicidad de los actos administrativos sobre destinación, traslado o cometido funcionario afectaría los derechos del tercero interviniente, máxime, si se considera que se circunscriben a antecedentes referidos al cumplimiento de labores de funcionarios públicos, y específicamente a un cometido que ya habría concluido.

5) Que, sobre este punto, cabe tener presente que esta Corporación ha sostenido reiteradamente que, atendido al tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales y relativos a su desempeño. Luego, y en base a la referida premisa, ha ordenado la entrega de instrumentos de nombramiento y cese de funciones, medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros antecedentes referidos al desempeño de sus laborales.

6) Que, sobre este punto, y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones del personal de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En este contexto, los actos administrativos que vinculan laboralmente a determinados funcionarios a un organismo público permiten conocer las condiciones en que se encuentran sometidas tales relaciones laborales.

7) Que, por los motivos expuestos, y en consideración a que por medio de la aplicación del Principio de Divisibilidad es posible el resguardo de aquellos datos personales de contexto que no digan relación con el cumplimiento de la función pública, que eventualmente pudieran encontrarse contenidos en la información solicitada, se desestimará la configuración de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

8) Que, luego, sobre la alegación de la hipótesis de reserva dispuesta en el N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes, no sólo basta que ésta sea de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que establece el artículo 8, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por lo anterior, es menester determinar si el contenido de la disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente.

9) Que, así, la reconducción señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, y para justificar la hipótesis de reserva alegada, la reclamada y el tercero interesado han señalado que se configura la causal establecida en el número 5 del artículo 21, en relación con la Ley N° 21.209, que incorpora el artículo 27 a la Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería, estableciendo que: "Se considerarán secretos los siguientes documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación: 1.- Los relativos a la identificación tanto de los funcionarios de las plantas como, en general, de otras dotaciones de su personal".

10) Que, sobre la materia, y como ya se adelantó, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de manera que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Sobre el particular, el órgano reclamado no especificó la forma o la manera en que la entrega de la información requerida podría afectar la seguridad de la nación, ni de su personal institucional, limitándose meramente a invocar la hipótesis de reserva señalada. Al efecto, Gendarmería de Chile no proporciona elementos que permitan fundar suficientemente la vinculación existente entre la protección de dichos bienes jurídicos -mediante la reserva de información- y el daño que provocaría la divulgación de los antecedentes consultados. En efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entrega, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie. En razón de estos argumentos, será desestimada la configuración de la causal de reserva o secreto en comento.

11) Que, por otra parte, tratándose de los antecedentes requeridos en los numerales 1 y 7 de la solicitud, el órgano ha manifestado que aquellos no existen. Al respecto, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada en poder del órgano requerido constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarla fehacientemente.

12) Que, en este sentido, según lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregados).

13) Que, en el presente caso, la alegación de inexistencia efectuada por el órgano se encontraría respaldada por lo establecido en el Oficio Ordinario N° 735, de fecha 30 de abril de 2021, suscrito por el Director Regional de Gendarmería, Región del Maule, acompañado por el órgano, en el que se consiga que no existe el correo electrónico expresado por el requirente, así como tampoco, copia o registro de la orden verbal como lo consulta el solicitante. Sin embargo, se debe hacer presente que, de la revisión del Ord. N° 694/2021, se aprecia que en él se efectúa una referencia al mencionado correo electrónico que habría ordenado el término del cometido funcionario, aludiendo a aquel además la Resolución N° 2124 del 29 de septiembre de 2020, antecedentes contrapuestos que impiden a este Consejo tener por debidamente justificada la circunstancia de hecho de inexistencia de la información respecto de dicho documento. Por ello, dicha alegación será acogida solo tratándose del documento indicado en el número 7 de la solicitud, mientras que se ordenará la entrega de aquel consignado en el primer numeral, o en su defecto, la debida justificación y acreditación de su inexistencia.

14) Que, respecto de este último antecedente, se debe consignar que este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo, lo que se verificaría en este caso, según lo descrito en el mencionado Ord. N° 694/2021. Ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República; y en los artículos 5, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C2757-17, entre otros. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".

15) Que, a su vez, tratándose de lo requerido en el punto 6 de la solicitud, el órgano señala que es el mismo Director Regional quien señala en el oficio ordinario N° 694/2021, de fecha 28 de abril de 2021, que no le asistió ningún beneficio económico al funcionario aludido, sin embargo, se debe recordar que aquel pasaje del oficio habría sido proporcionado tarjado al reclamante, razón por la cual no es posible tener por atendida la solicitud en dicho aspecto, debiendo igualmente acogerse el amparo en este punto. Igualmente, será acogido el amparo respecto de la información requerida en el número 2 del requerimiento, toda vez que, de los antecedentes aportados, se desprende que aquella correspondería a la Resolución Exenta Regional N° 1212, de fecha 29 de marzo de 2019, señalando la petición de manera facultativa "Correo electrónico, resolución Exenta, u otro".

16) Que, finalmente, en cuanto a los requerimientos 4 y 5, respecto de los que, Gendarmería sostiene que el reclamante hace alusión a la entrega de "motivos", por lo que, lo solicitado sería un pronunciamiento que no corresponde al ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia, sino más bien, al procedimiento establecido en la Ley N° 19.880, resulta pertinente señalar que esta Corporación no comparte dicha conclusión, por cuanto, si bien la petición se refiere a los motivos de un determinado acto administrativo, aquellos si pueden obrar en alguno de los soportes a los que hacen mención los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, siendo común que en las propias resoluciones ello se consigne, correspondiendo, por tanto, al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Fundamentos por los cuales se acogerá el amparo en este aspecto, ordenándose la entrega de lo requerido, o en su defecto, la debida justificación y acreditación de su inexistencia.

17) Que, en mérito de lo expuesto, al desestimarse la configuración de las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia, descartándose a su vez las alegaciones de inexistencia y ejercicio del derecho de petición, el presente amparo será parcialmente acogido, ordenando la entrega de la información requerida, con excepción de aquella descrita en el numeral 7 de la solicitud, respecto de la cual, se estima justificada y acreditada la circunstancia de hecho de inexistencia alegada. No obstante, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes cuya entrega se ordena, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10. Previo a la entrega, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto, que no digan relación con el ejercicio de la función pública, eventualmente incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono particular y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Pedro Riquelme Torrejón en contra de la Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, lo siguiente:

a) Entregue al reclamante:

i. Correo electrónico del Director Regional del Maule de fecha 29/09/2020 sobre término de cometido funcionario del funcionario consultado, señalado en Res. N° 24/2020 Exenta Regional de fecha 29 de septiembre del 2020, firmada por el Director Regional, Coronel José Luis Meza Guajardo.

ii. Resolución Exenta del Director Regional del Maule que ordena el cometido funcionario señalado, desde la Penitenciaria de Curicó a Penitenciaria de Linares.

iii. Duración del cometido funcionario señalado en la Penitenciaria de Linares, conforme resolución exenta u otro que lo asigne desde la Unidad de su Dotación C.C.P. Curicó.

iv. Motivo de la designación en cometido funcionario señalado desde C.C.P. Curicó a C.C.P. Linares.

v. Motivo del término de su cometido funcionario señalado en del C.C.P. Linares, el día 29 de septiembre del 2020.

vi. Beneficios económicos (pago de viatico, arriendo, bencina, etc.) que recibió el funcionario aludido mientras estaba en cometido funcionario en el C.C.P. Linares.

No obstante, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes cuya entrega se ordena, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

Lo anterior, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto, que no digan relación con el cumplimiento de la función pública, eventualmente contenidos en la información solicitada, como, por ejemplo, cédula de identidad, domicilio particular, teléfono particular, correo electrónico particular, entre otros.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de la entrega de copia del registro de la orden verbal descrita en el número 7 de la solicitud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Pedro Riquelme Torrejón, al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile y al tercero interesado.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.