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Héctor Francisco Gómez Arriagada con ARMADA DE CHILE Rol: C3834-21

Consejo para la Transparencia, 07/09/2021

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Armada de Chile, ordenándose la entrega de los antecedentes reclamados, tarjando, previamente, toda la información que dé cuenta del motivo, fechas de salida y regreso al país de la comisión realizada por el almirante que fuere consultado, así como todo dato personal de contexto que pueda estar contenido en aquellos. Lo anterior, por cuanto, se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual no se ha explicado ni acreditado de manera concreta y suficiente, el daño que provocaría su entrega, específicamente en lo relativo a la seguridad del Estado y a la Defensa Nacional, sin fundarse suficientemente la vinculación directa existente entre la protección de dichos bienes jurídicos y la seguridad de la institución y de su personal. Se rechaza el amparo en lo referido a la entrega de la información correspondiente al motivo, fechas de salida y regreso al país de la comisión al extranjero consultada y que figuren en los documentos cuya entrega se ordena, por cuanto su revelación podría otorgar indicios sobre los planes de operación o de servicio de la Armada de Chile, permitiendo establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto particularmente sensible, cuya publicidad puede afectar a la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Defensa
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3834-21

Entidad pública: Armada de Chile

Requirente: Héctor Francisco Gómez Arriagada

Ingreso Consejo: 24.05.2021

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Armada de Chile, ordenándose la entrega de los antecedentes reclamados, tarjando, previamente, toda la información que dé cuenta del motivo, fechas de salida y regreso al país de la comisión realizada por el almirante que fuere consultado, así como todo dato personal de contexto que pueda estar contenido en aquellos.

Lo anterior, por cuanto, se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual no se ha explicado ni acreditado de manera concreta y suficiente, el daño que provocaría su entrega, específicamente en lo relativo a la seguridad del Estado y a la Defensa Nacional, sin fundarse suficientemente la vinculación directa existente entre la protección de dichos bienes jurídicos y la seguridad de la institución y de su personal.

Se rechaza el amparo en lo referido a la entrega de la información correspondiente al motivo, fechas de salida y regreso al país de la comisión al extranjero consultada y que figuren en los documentos cuya entrega se ordena, por cuanto su revelación podría otorgar indicios sobre los planes de operación o de servicio de la Armada de Chile, permitiendo establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto particularmente sensible, cuya publicidad puede afectar a la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional.

Aplica criterio contenido en la decisión de amparo Rol C3593-21.

En sesión ordinaria N° 1212 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de septiembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3834-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 31 de marzo de 2021, don Héctor Gómez Arriagada solicitó a la Armada de Chile, "copia del contenido de los siguientes documentos y sus respectivos anexos:

1.- Invitación de la Armada de México al Sr. CJA para participar en la ceremonia por el CCVII del Aniversario del Inicio de la Independencia de México entre el 10 y 19 de septiembre del año 2017.

2.- Mensaje DIRECPERS al SUBSECFFAA N° 311645 de julio de 2017.

3.- Memorándum Ord. N° 311645 del 2 de agosto de 2017 del Oficial de Enlace Armada al Jefe del Departamento de Gestión Institucional de la SUBSECFFAA.

4.- Mensaje DIRECPERS al SUBSECFFAA N° 141040 de agosto de 2017.

5.- Memorándum Ord. N° 141040 del 17 de agosto de 2017 del Oficial de Enlace Armada al Jefe del Departamento de Gestión Institucional de la SUBSECFFAA".

2) PRÓRROGAS DE PLAZO: Por medio de O.T.A.I.P.A. Ordinario N° 12900/314 y N° 12900/375, de fecha 22 de abril y 6 de mayo de 2021, respectivamente, el órgano comunicó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: Por medio de O.T.A.I.P.A. Ordinario N° 12900/498, de fecha 24 de mayo de 2021, el órgano respondió el requerimiento denegando lo solicitado por contener antecedentes de carácter secreto y/o reservado, según lo dispuesto en los artículos 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y 34 letras a) y b) de la Ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional - en adelante ley N° 20.424-. En tal sentido, señaló que la información requerida hace referencia a fecha, lugar, motivos, cantidad, duración y viáticos de una comisión realizada por el Almirante que indica, funcionario de su alto mando, por lo que su divulgación daría cuenta de cómo dispone de dicho personal y, consecuentemente del estándar con que opera y que forma parte de los planes de empleo de los recursos humanos y económicos, antecedentes que se relacionan directamente con la seguridad del Estado y la Defensa Nacional, por expresa disposición del legislador.

En virtud de lo anterior, señaló que concurren las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 Nos. 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, éste último en relación con los artículos 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y 34 letras a) y b) de la ley N° 20.424. Sobre el particular, citó jurisprudencia emanada de la Corte Suprema y este Consejo.

Añadió que lo señalado, ya fue informado al requirente con ocasión de solicitud de acceso anterior, indicando que el Almirante consultado ha realizado 6 comisiones al extranjero, de las cuales en cinco comisiones se entregaron viáticos del 100% y en una oportunidad, una asignación especial única, entre los años 2016 al 2021.

4) AMPARO: El 24 de mayo de 2021, don Héctor Francisco Gómez Arriagada dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Armada de Chile, fundado en la respuesta negativa a su solicitud, respecto de lo pedido en los N° s 1, 2 y 4 del requerimiento.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, mediante Oficio N° E13138, de fecha 17 de junio de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.

Por medio de O.T.A.I.P.A. Ordinario N° 12.910/669, de fecha 5 de julio de 2021, el órgano presentó sus descargos, reiterando lo señalado en su respuesta, haciendo presente lo sostenido por la Corte Suprema y por este Consejo sobre la materia.

En esta línea, indicó que cumplió con lo resuelto por la jurisprudencia y fundamentó el secreto y/o reserva en los términos ya descritos en su respuesta, debido a que dichos antecedentes hacen referencia al presupuesto de una comisión realizada por el Almirante que indica, lo que significa dar a conocer información relativa a un funcionario de la Armada, que compone el Alto Mando Naval, la forma en que dispone de su alto mando y, consecuencialmente, del estándar con que opera y forma parte de los planes de empleo, de los recursos humanos y económicos, antecedentes que se relacionan directamente con la seguridad del Estado y la Defensa Nacional, por expresa disposición del legislador. Por lo anterior, reiteró las causales de reserva esgrimidas en su respuesta.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud, circunscribiéndose el objeto de este a lo pedido en los N° s 1, 2 y 4 del requerimiento. Al respecto, la reclamada alegó la concurrencia de las causales de reserva o secreto del artículo 21 N° 3, N° 4 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 34 letras a) y b) de la ley N° 20.424 y en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.

2) Que, el artículo 34 letras a) y b) de la ley N° 20.424, prescribe: "Los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos. Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a: a) Planes de empleo de las Fuerzas Armadas; b) Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas (...)". Se debe hacer presente que dicha norma -de fecha posterior a las leyes N° 20.050 y 20.285- fue aprobada con quórum calificado.

3) Que, establecido lo anterior, se ha de precisar el alcance del precitado artículo como motivo de reserva, debiendo adoptarse una interpretación restrictiva de la misma -al tratarse de una limitación de un derecho constitucional- que delimite su alcance y de ese modo evitar que se desvirtúe su carácter excepcional como regla de secreto. En efecto, la información contenida en los antecedentes consultados, según los dichos de la reclamada, corresponden a la fecha, lugar, motivos, cantidad, duración y viáticos de una comisión realizada por el funcionario que se indica, los que, a juicio de este Consejo, no se vinculan directamente, en su totalidad, con los planes de empleo de las Fuerzas Armadas ni los estándares en los que operan.

4) Que, en este mismo sentido, la hipótesis de reserva planteada por la reclamada no resulta aplicable a la generalidad de los antecedentes pedidos en este caso concreto, toda vez que, la referida norma establece un nuevo esquema con respecto al tratamiento público o reservado del presupuesto y/o ciertas adquisiciones efectuadas por las Fuerzas Armadas, estableciendo con precisión los márgenes de la reserva cuando ésta resulta aplicable. El propósito de la señalada ley fue introducir normas relativas a la fiscalización de las actividades del sector Defensa, con el objeto de otorgarles una mayor transparencia y control, entregándole al Congreso Nacional amplias facultades para la recepción de esta información en el artículo 35, y creándose un mecanismo de resguardo y reserva de la misma. A su vez, su inciso final precisa qué gastos institucionales de las Fuerzas Armadas resultan secretos, al establecer que: "Asimismo, los gastos institucionales y conjuntos de las Fuerzas Armadas para los efectos de la Ley N° 19.974 (sobre Inteligencia del Estado y que crea la Agencia Nacional de Inteligencia) serán secretos". Por lo expuesto, no configurándose ninguna de las hipótesis de reserva mencionadas con respecto a la totalidad de la información requerida, se desestimará la concurrencia de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 34 letras a) y b) de la ley N° 20.424.

5) Que, a su turno, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, por aplicación de la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, esto es, "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1.- Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal (...)".

6) Que, este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y en el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, se ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso 2° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia -y puede por tanto ser objeto de reconducción formal-, es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente -es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material-.

7) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos y para justificar la causal de reserva alegada, la reclamada solo ha hecho referencia a las normas aplicables y a la jurisprudencia que avalaría dicha postura, en particular la sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol N° 5426-2019, destacando que en aquella se resolvió que la entrega de la información: "permitiría establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto particularmente sensible considerando que la labor del Alto Mando Naval en esas ocasiones no se relaciona, exclusivamente, con actividades internacionales de protocolo, sino que, además, por el contrario, se vincula con aspectos propios de su elevada función militar, esto es, una adecuada gestión de la Institución destinada a perfeccionar el estándar de empleo de la misma".

8) Que, al respecto, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación alegada debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Sobre el particular, el órgano reclamado, más allá de la cita jurisprudencial, no ha explicado ni ha acreditado de manera concreta y suficiente, el daño que provocaría la entrega de la totalidad de la información requerida, específicamente en lo relativo a la seguridad del Estado ni la Defensa Nacional. Tampoco se ha fundado suficientemente la vinculación directa existente entre la protección de dichos bienes jurídicos -vía reserva de toda la información- y la seguridad de la institución ni de su personal. Así, esta Corporación observa que la publicidad de parte de la información pedida sobre viajes realizados por el Alto Mando Naval no revelará de modo directo las actividades o funciones estratégicas que pudiere haber desarrollado aquel en sus viajes. Por lo expuesto, tampoco se configura la hipótesis de reserva descrita en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se resolverá, en definitiva.

9) Que, por otra parte, el órgano ha enunciado que, bajo la misma hipótesis también se configurarían las causales de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia, aspecto sobre el cual, además de tenerse por reproducidos los razonamientos descritos en los considerandos precedentes -que permiten desestimar las causales de reserva aludidas respecto de la totalidad de la información requerida-, en razón de no acreditarse la afectación a los bienes jurídicos protegidos por dichas normas, se debe agregar que, a juicio de este Consejo, la entrega de parte de la información requerida no afectará el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente en lo relativo a la Defensa Nacional. Tampoco se advierte de las alegaciones presentadas cómo, con la entrega de cada uno de los datos solicitados, se afectarán las relaciones internacionales en aquellos casos en que se pretende el manejo adecuado de la Institución con el objeto de lograr el estándar y empleo de las Fuerzas Armadas, ni las relaciones militares internacionales. Lo anterior, habida especial consideración que aquello dice relación con antecedentes que dan cuenta de la comisión realizada por el almirante que se indica, haciéndose referencia en los documentos reclamados, al lugar, cantidad, duración y viático asignado, pudiendo reservarse información como el motivo de los viajes, sus fechas de salida y regreso al país, por tratarse de cuestiones que podrían -eventualmente- dar cuenta de funciones y actividades estratégicas desarrolladas en el cumplimiento de sus funciones por parte del Alto Mando Naval, como se detallará en el siguiente considerando.

10) Que, en efecto, y sin perjuicio de lo razonado en esta decisión, cabe tener presente que asiste a esta Corporación la facultad contemplada en el artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, consistente en "Velar por debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y la Ley, tengan carácter de secreto o reservado", y teniendo en cuenta el principio de divisibilidad de la información, prescrito en el artículo 11 literal e) de la citada ley, resulta procedente la aplicación de un criterio precautorio, en virtud del cual, para este Consejo Directivo resulta plausible estimar que la revelación del motivo específico de los viajes, así como sus fechas de ingreso y salida al país, pueden eventualmente decir relación con el objeto que han tenido aquellos como, por ejemplo: negociaciones de compra de material bélico, relaciones militares internacionales protocolares, para el cumplimiento o negociaciones de Memorándums de Entendimientos (MOU) con otros ministerios de defensa o instituciones navales de distintos Estados, que digan relación con capacitación operativa y/o ejercicios navales, estudios o proyectos de inversión institucionales o conjuntos, referidos a capacidades estratégicas, entre otros. Lo anterior, podría otorgar indicios sobre los planes de operación o de servicio del órgano, permitiendo establecer el objeto de tales desplazamientos, aspecto particularmente sensible en el ámbito de las funciones de defensa nacional. Por lo anterior, a juicio de este Consejo, corresponde rechazar el amparo en esta parte y acordar la reserva de aquella información relativa a los motivos de los viajes realizados, sus fechas de salida y regreso del funcionario consultado, por afectación a la seguridad de la Nación, particularmente en lo referido a la defensa nacional, en los términos del artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia. En este mismo sentido, se resolvió la decisión de amparo Rol C3593-21.

11) Que, en mérito de lo expuesto, el presente amparo será parcialmente acogido, ordenándose la entrega de los antecedentes reclamados, debiendo tarjar de aquellos toda información que dé cuenta del motivo, fechas de salida y regreso de las comisiones al extranjero informadas en ellos. Lo anterior, en ejercicio de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia. Además, deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto que pudieren estar contenidos en ellos como, por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Héctor Francisco Gómez Arriagada en contra de la Armada de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, lo siguiente:

a) Entregue al reclamante los antecedentes solicitados en los N° s 1, 2 y 4 de la solicitud, tarjando, previamente, toda la información que dé cuenta del motivo, fechas de salida y regreso al país de la comisión realizada por el almirante que fuere consultado, así como todo dato personal de contexto que pueda estar contenido en aquellos.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo en lo relativo al motivo, fechas de salida y regreso al país de la comisión realizada por el almirante que fuere consultado y que figuren en los documentos reclamados, por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 3 de las Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Héctor Francisco Gómez Arriagada y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.