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Nicolas Binder Igor con SERVICIO NACIONAL DE PESCA (SERNAPESCA) Rol: C3435-21

Consejo para la Transparencia, 07/09/2021

Se acoge el amparo interpuesto en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, ordenando la entrega de la lista de eventos de mortalidad masiva de salmónidos, desde el año 2016, incluyendo centros, fecha de notificación, la razón, y, la cantidad expresada en volumen de biomasa perdida y el número de peces muertos. Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública que obra en poder del Servicio, respecto de la cual, se desestimó la concurrencia de las causales de reserva o secreto de distracción indebida, alegada por el órgano, ya que, al ser antecedentes que se encuentran en el ámbito de las facultades legales que debe ejercer, resulta esperable que deba mantenerla con un margen de sistematización que permita su entrega sin distraer indebidamente a sus funcionarios de las labores habituales que desempeñan; y de afectación de derechos comerciales y económicos, invocada por los terceros interesados. A su vez, se estima que existe un interés público asociado al conocimiento de los antecedentes requeridos, al encontrarse vinculados con una materia que puede comprometer la salud pública. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo con el punto 2.3, de la instrucción general N° 10.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3435-21

Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA)

Requirente: Nicolas Binder Igor

Ingreso Consejo: 10.05.2021

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, ordenando la entrega de la lista de eventos de mortalidad masiva de salmónidos, desde el año 2016, incluyendo centros, fecha de notificación, la razón, y, la cantidad expresada en volumen de biomasa perdida y el número de peces muertos.

Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública que obra en poder del Servicio, respecto de la cual, se desestimó la concurrencia de las causales de reserva o secreto de distracción indebida, alegada por el órgano, ya que, al ser antecedentes que se encuentran en el ámbito de las facultades legales que debe ejercer, resulta esperable que deba mantenerla con un margen de sistematización que permita su entrega sin distraer indebidamente a sus funcionarios de las labores habituales que desempeñan; y de afectación de derechos comerciales y económicos, invocada por los terceros interesados.

A su vez, se estima que existe un interés público asociado al conocimiento de los antecedentes requeridos, al encontrarse vinculados con una materia que puede comprometer la salud pública.

Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo con el punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

En sesión ordinaria N° 1212 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de septiembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3435-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de abril de 2021, don Nicolas Binder Igor solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA) la siguiente información: "Solicito lista de eventos de mortalidad masiva de salmónidos, desde el año 2016 a la fecha. Solicito que la información incluya la lista de centros con mortalidad masiva, fecha de notificación de la mortalidad masiva, la razón de la mortalidad masiva, y la cantidad de mortalidad masiva expresada en volumen de biomasa perdida y el número de peces muertos".

2) RESPUESTA: El 4 de mayo de 2021, a través de Resolución Exenta N° 763, el SERNAPESCA respondió al requerimiento denegando el acceso a la información por aplicación de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, toda vez que, lo solicitado se refiere a antecedentes cuya atención requiere distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales e implica la utilización de un tiempo excesivo considerando su jornada de trabajo, ya que, el requerimiento comprende la recopilación de datos, que no se encuentran en su totalidad sistematizados, de más de 500 eventos de mortalidad, que ocurrieron entre los años 2016 a la fecha, y solo un porcentaje menor, cercano al 10%, contiene los datos precisos de mortalidad en biomasa. Respecto de eventos de mortalidad en el periodo consultado, no se tiene información sobre la mortalidad en número de peces. Para analizar y compilar la información solicitada, se requerirían 2 personas que trabajen exclusivamente 1 mes, es decir, que cada uno complete la información de más de 250 centros, lo que implica que, en 20 días del mes, cada uno analice aproximadamente 13 centros diarios, con dedicación exclusiva a ello en el horario laboral, no pudiendo dedicarse a las funciones que ellos normalmente realizan.

3) AMPARO: El 10 de mayo de 2021, don Nicolas Binder Igor dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Además, el reclamante hizo presente que: "El Servicio no explica por qué una persona que se dedicara exclusivamente a recopilar la información solicitada avanzaría 13 centros al día".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, mediante Oficio E11476, de 15 de junio de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida.

Mediante Ord. DN - 02386/2021, del 15 de junio de 2021, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que reitera los fundamentos expuestos en la respuesta en la que se denegó la información conforme a la causal del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 7, N° 1, letra c), de su Reglamento, ya que, atender la solicitud hubiese comprendido la recopilación de datos que no se encuentran en su totalidad sistematizados, de más de 500 eventos de mortalidad, que ocurrieron desde el año 2016, y solo un porcentaje menor, cercano al 10%, contiene los datos precisos de mortalidad en biomasa; y, que no se tiene información sobre la mortalidad en número de peces, en los términos requeridos. Lo anterior, deja de manifiesto que el Servicio no cuenta con la información de manera organizada y que su sistematización hubiese distraído indebidamente las funciones que los funcionarios destinan a sus labores normales.

Agrega que la solicitud fue recibida en un momento crítico sanitario y ambiental para la institución, ya que, a fines del mes de marzo de 2021 se enfrentaron a una mortalidad de salmónidos masiva, debido a un florecimiento algal nocivo, debiéndose activar una serie de planes de acción para enfrentar la contingencia de innumerables centros de cultivo en las regiones de Los Lagos y Aysén. Junto con ello, estuvo a cargo de fiscalizar el cumplimiento de aquellos planes, a fin de preservar los recursos hidrobiológicos y su medio ambiente, objetivo fiscalizable por el Servicio, velando por el cumplimiento de la normativa aplicable al evento de mortalidad.

Hace presente que una contingencia de esta magnitud no es una situación normal para el Servicio, por cuanto, los funcionarios deben avocarse casi enteramente a la contención de la misma, así como también revisar y fiscalizar los movimientos de los centros de cultivo, a fin de evitar consecuencias más gravosas, ya que una contingencia de esta naturaleza está calificada como una fuerza mayor, cuyas consecuencias son imposibles de prever.

Lo anterior, ya plantea que el enfoque laboral de los funcionarios a cargo de estas materias está orientado a contener el evento de mortalidad y, por ende, además responder a solicitudes de información, en donde deben organizar y sistematizar la información requerida generaría una clara distracción a aquellas labores que los funcionarios deben ejercer, especialmente de aquellas propias cuando existen eventos como en descrito que requieren toda su atención. Cita lo resuelto en la decisión de amparo Rol C685-21.

Menciona la crisis sanitaria, señalando que ha sido un hecho de fuerza mayor, en cuyo contexto se autorizó el teletrabajo, reduciéndose la actividad presencial de los funcionarios, lo que también fue considerado por este Consejo en la citada decisión, calificándolo como una situación de hecho para efectos de aplicar la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.

Explica que la normativa referida a eventos de mortalidad masiva vigente fue introducida al Reglamento Ambiental para la Acuicultura, mediante el D.S. N° 151 de 2017, que entró en vigencia en 2018, por lo que, sólo a partir de ese año las empresas envían vía correo electrónico toda la información que permite verificar la mortalidad final involucrada en cada evento de mortalidad masiva. Tal verificación es obtenida mediante el cruce de las fichas de mortalidad con información que se actualiza diariamente, con la información contenida en los planes de contingencia de cada centro, con las guías de despacho de la mortalidad a las plantas reductoras u otros lugares de destino final y con los certificados emitidos por las plantas reductoras o lugar de disposición final de la mortalidad. En suma, la información sobre mortalidad ante un evento de mortalidad masiva se obtiene de diversas fuentes que deben cruzarse para obtener un número final de mortalidad.

Previo a la implementación de la ficha diaria de notificación de mortalidad en 2017, no existió estandarización del formato y medio de entrega de la información. Asimismo, entre los años 2017 y 2019 sólo se cuenta con los datos contenidos en las fichas de notificación diaria de la mortalidad. En estos casos el valor de la mortalidad del evento no ha sido verificado por el Servicio y sólo constituye una declaración de las empresas.

Así las cosas, la información que se denegó se encuentra principalmente en formato digital, a excepción del periodo correspondiente entre los 2016 a 2017 en que parte de la información podría estar en papel. En cuanto a la información enviada por los titulares de centros de cultivo, a través de correo electrónico, menciona que las empresas envían la ficha de seguimiento diario de la mortalidad a la dirección de correo que indica, la que no es una casilla de correos, sino que, una lista de distribución que incluye a funcionarios de las regiones de Los Lagos, Aysén, Magallanes y Dirección Nacional, por lo que, la información está disgregada en los computadores de cada uno de ellos, lo que no contempla una sistematización de la información. Desde el año 2017 los funcionarios encargados de recibir estos correos han cambiado, por lo que, algunos nuevos podrían no tener toda la información, debido a que en algún momento no tenían labores relacionadas con los eventos de mortalidad masiva o que dejaron de tenerlas durante ese periodo.

En algunos casos la información se encuentra en carpetas digitales compartidas, sin embargo, no está sistematizada, por lo cual, para obtenerla se debería buscar carpeta por carpeta y en los casos que el cruce de información no está disponible, se deberá realizar antes de entregar el dato de mortalidad final. Esta situación es probable que ocurra en varias oportunidades, debido a que la normativa que solicita la entrega de esta información al titular fue publicada en octubre de 2020 mediante la resolución exenta N° 1967, que aprobó nuevo formato para la elaboración de un informe de Término de contingencias que deben entregar los titulares de los centros de cultivo en conformidad al Reglamento Ambiental para la Acuicultura.

La información de mortalidad masiva que el Servicio tiene sistematizada es la correspondiente al código de centro, fecha de notificación del evento, causa de la contingencia para la mayor parte de los eventos y para una pequeña fracción de los casos, la biomasa notificada al inicio de la contingencia entre el año 2016 hasta el 2019. Los datos de la mortalidad del evento en biomasa y número de peces no están sistematizados y para obtenerla, se tendría que realizar lo siguiente:

- Como se tiene la fecha del evento y centro de cultivo, se podría obtener el dato de la mortalidad del evento (en biomasa y número de peces) revisando los correos asociados a la notificación de los 527 eventos de mortalidad masiva reportados desde el 2016. Se estima que en promedio un evento de mortalidad masiva dura 15 días, por lo que, para cada evento habría 15 fichas de notificación, lo que da un total de 7.905 fichas que revisar.

- Además, se deben buscar estas fichas en los correos de los profesionales a cargo.

- Se debe buscar en las carpetas compartidas el análisis de cruce de información entre lo reportado en las fichas de notificación de la mortalidad, los planes de contingencias, guías de despacho de la mortalidad y los certificados de las plantas reductoras o lugares de disposición final y en los casos en que no esté disponible se deberá realizar.

Con lo anterior, el Servicio requerirá como mínimo que 2 personas trabajen exclusivamente por 1 mes para tener la información. Esta estimación sólo se podrá cumplir si toda la información está disponible y de fácil acceso. Cabe señalar que esta estimación no considera la eventual solicitud de información a las empresas y tampoco el tiempo que éstas demoren en responder.

Finalmente destaca que los profesionales encargados de mortalidad masiva trabajan generalmente en labores de fiscalización en terreno, las que están programadas en el marco del Plan de Fiscalización del 2021 o que son denunciadas al Servicio, por lo que, la distracción de éstos de sus labores habituales afectará gravemente el cumplimiento de las metas que contemplan estas fiscalizaciones.

5) GESTIÓN OFICIOSA: Por medio de correo electrónico de fecha 22 de julio de 2021, esta Corporación solicitó al órgano informar el número de empresas que involucraría la entrega de los antecedentes requeridos por el solicitante, individualizándolas, con la finalidad de evaluar la eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. A través de correo electrónico de fecha 4 de agosto de 2021, el órgano remitió la información requerida.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros interesados, mediante Oficio E17019, de 10 de agosto de 2021. De estos, los siguientes formularon descargos u observaciones:

- Granja Marina Tornagaleones S.A.: Por medio de presentación de fecha 12 de agosto de 2021, señala que la solicitud se realiza sin exponer ninguna causal o motivo concreto por el cual pide la información, por lo que, no saben con qué fin específico se hace, ni qué manejo o interpretación le daría, por lo que, su oposición a la entrega se basa exclusivamente en los siguientes hechos que dicen relación con la normativa legal en estricta relación a lo señalado en el artículo 21, N° 2, de la Ley 20.285: 1.- La publicidad de la información, susceptible de ser mal utilizada o tergiversada, puede acarrearles, como Empresa, serios perjuicios tanto de índole económico como comercial, pudiendo con ello afectar severamente su seguridad e integridad. 2.- La distinta normativa ambiental, sanitaria, de exportación, etc., en el país es muy rigurosa y, por lo mismo, la fiscalización de su cumplimiento está entregada a organismos públicos y no a particulares, siendo la industria salmonera una de las áreas industriales con más carga regulatoria. 3.- La empresa cumple cabalmente la normativa vigente, en lo referente a lo sanitario, a las normas que permiten exportar, normas de bioseguridad y cualquier exigencia que se le imponga al rubro salmonero. En lo referente a la inocuidad y calidad del salmón chileno existe un prestigio nacional como internacional, el que se podría ver severamente dañado si información como la solicitada llega a manos de personas que no la van a saber utilizar o que puedan realizar interpretaciones antojadizas. Indica que está abierta a que profesionales ligados al rubro o medios de comunicación se acerquen a plantear inquietudes o realizar solicitudes de información. Por lo anterior, solicita que no se otorgue acceso a la información.

- Salmones Blumar S.A.: Mediante presentación de fecha 19 de agosto de 2021, manifiesta reiterar su oposición a la entrega de la información, ya que, se configuran los criterios considerados por este Consejo para dar aplicación de las causales de reserva del artículo 21, N° 2 y N° 4, de la Ley de Transparencia. Indica que la entrega de la información significa que se haga pública la producción específica del centro de cultivo, cuya titularidad es de su exclusividad, respecto de especies que no revisten la calidad de bien nacional de dominio público. Destaca que es una empresa privada que debe velar por la protección de su información productiva, tanto desde el punto de vista material como comercial. La publicación de lo pedido se traduce en que la empresa se encuentre en desventaja ante sus competidores chilenos, noruegos y del resto del mundo, quienes contarán con información comercial sobre su producción, pudiendo ello afectar los precios y condiciones de venta. Estima que la información requerida no es pública, pues se trata de información sensible relativa a su producción que puede afectar el desarrollo de su actividad en libre competencia. Señala que no se encuentra discutida su propiedad sobre la información comercial o económica del proceso que desarrollan, por lo que, las conductas que realice un competidor actual o potencial para apoderarse o emplear ilícitamente aquella información, constituyen un atentado contra el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica, que asegura no sólo que la competencia sea libre, sino que también, desarrollada en forma leal. La entrega de la información sensible y protegida tiene el potencial claro de afectación de sus derechos comerciales y económicos, principalmente en materias de seguros, créditos y comercio exterior. A mayor abundamiento, los datos requeridos dan cuenta de la planificación estratégica, respecto del cual son titulares, derechos de carácter comercial o económico, teniendo con ello acreditada la procedencia de la causal de reserva del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Si bien la información solicitada ha sido entregada al SERNAPESCA, ese solo hecho no la convierte en pública, por lo que, no puede ser revelada a un particular, mediando oposición de esta parte. En efecto, los informes del Servicio se nutren de información reservada relativa a un procedimiento industrial, estrictamente confidencial y su divulgación, afecta comercial y económicamente los derechos de la empresa. Cita la decisión de amparo rol C1407-15.

- Empresas Aquachile S.A. y sus filiales (Exportadora Los Fiordos Limitada, Aguas Claras S.A., Aquachile S.A., Salmones Maullín Limitada, Piscicultura Aquasan S.A., Procesadora Hueñocoihue Spa., Servicios de Acuicultura Acuimag S.A., Salmones Australes S.A., Salmones Cailín S.A., Aysen Spa. y Salmones Chiloé S.A.): A través de presentación de fecha 23 de agosto de 2021, manifiesta que solicita se declare que la información pedida es secreta o reservada, en conformidad al artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, denegándose el acceso a la misma. Explica que es información particular sobre antecedentes sanitarios y producción de sus centros, cuya divulgación afecta los derechos de las empresas, comerciales y económicos de carácter privado, configurándose la causal aludida.

Indica que la normativa es clara y no hace público todo lo que el Estado tenga o posea, sino ciertos aspectos de la actuación administrativa, sólo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen. Lo requerido contiene información privada, que tiene valor comercial, es sensible y estratégica para las compañías, no es conocida, ni fácilmente accesible para terceros, y es objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, todo lo que configura la causal alegada.

Cita lo dispuesto en la Constitución Política de la Republica, artículo 19, N° 21, inciso 1°, y, N° 24, incisos 1° a 3°, en relación con el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica y el derecho de propiedad. A su vez, cita el artículo 5 de la Ley de Transparencia, destacando que el principio de transparencia no es absoluto, encontrándose limitado por las excepciones que establece la citada ley en sus artículos 10, 11, letra d), y 21, N° 2, los que cita, además del artículo 7, N° 2, del Reglamento de la ley.

Hace presente que los datos de las unidades de cultivo han sido recabados y procesados por las empresas mediante mecanismos internos en los que se debió incurrir en altos costos, en capital humano calificado, tecnología de punta y en un despliegue logístico relevante, entre otros, y dicha información forma parte del activo y conocimiento específico de las compañías y del negocio en lo que se refiere al manejo productivo y sanitario.

Reitera que, el que el SERNAPESCA tenga en su poder la información no implica que ella sea pública, ni mucho menos que un particular tenga derecho a conocerla y usarla, pues la recopilación de esos antecedentes se ha verificado únicamente en atención a la potestad fiscalizadora que posee el Servicio. La obligación de entrega de la información solicitada tiene su origen en el artículo 6 del Decreto N° 129, de 2013, de Economi?a, que establece el Reglamento para la Entrega de Información de Pesca y Acuicultura y Acreditación de Origen, en virtud del cual, los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura, tienen la obligación de entregar la información que se solicita, pero sus destinatarios deben tener en cuenta que la información recibida es secreta, objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y tiene valor comercial.

Lo solicitado importa acceder a la entrega de antecedentes que tienen el carácter de reservados, en el entendido que constituyen datos que guardan relación con información confidencial y estratégica de las empresas, que le proporcionan como tal una ventaja competitiva respecto de sus competidores, en los términos que establece la Ley de Propiedad Industrial, puesto que el manejo sanitario en la producción forma parte de la planificación estratégica de cada unidad empresarial en pos de alcanzar sus objetivos, configurándose un bien económico sobre el cual recae un derecho de la misma índole. Dicha información es utilizada en una actividad industrial que generalmente no es conocida ni fácilmente accesible por quienes desarrollan el mismo giro y cuyo valor comercial es consecuencia precisamente de su carácter reservado, habiéndose adoptado medidas conducentes en pos de resguardar tal condición, pues es con base en los datos requeridos se toman decisiones productivas, sanitarias y de financiamiento, las que no pueden ni deben ser conocidas por la competencia ni por otros particulares que pretendan incorporarse en el mercado.

Lo anterior hace que dicha información constituya un bien económico estratégico, respecto de la que ejercen derechos de carácter comerciales o económicos en los términos del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, y es por ello que los titulares, en calidad de terceros, han manifestado su voluntad de reservar la información con el objeto de mantener su resguardo.

Con la divulgación de la información se vulnera el derecho de propiedad que poseen las empresas y que poseen sobre las concesiones y autorizaciones de acuicultura que les han sido otorgadas por el Estado, igualmente sobre las pisciculturas inscritas en el Registro Nacional de Acuicultura que el SERNAPESCA lleva al efecto, lo que garantiza y ampara sus derechos de propiedad sobre toda la información que ellas generen en el marco de sus actividades, incluida aquella sobre producción e información sanitaria de los centros, como la que se solicita en el caso

Sin perjuicio que el requirente no señala la finalidad o el objetivo que pretende alcanzar con la información, existe una potencialidad cierta de daño o afectación negativa de los bienes jurídicos protegidos y de los derechos invocados, puesto que, tal como ha ocurrido en anteriores ocasiones, es dable pensar que podría ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de las compañías o de la industria, cuestión que ocurre con cierta frecuencia en la acuicultura, a nivel nacional y mundial, y en particular en la salmonicultura. Cada cierto tiempo existen organizaciones que obtienen altos dividendos por hacer propaganda que busca desprestigiar el rubro y también la imagen de algunas compañías, tergiversando o informando a la opinión pública de forma negativa o parcial el actuar de las empresas salmonicultoras.

Finalmente, y respecto de la aspiración fiscalizadora de la actividad acui?cola que se deviene de la solicitud, si lo que persigue es verificar el cumplimiento o desempeño ambiental y sanitario de las empresas, de la actividad o de los Servicios involucrados, hay otras maneras de hacerlo, ya que, en principio, la generalidad de la información de la actividad acui?cola se encuentra a disposición del público en los distintos instrumentos y documentos que emanan, en particular, de la Subsecretari?a de Pesca y Acuicultura, de la Superintendencia del Medio Ambiente y del SERNAPESCA, dato que permiten conocer cabal y perfectamente las condiciones sanitarias y sobre las operaciones de la salmonicultura. Esa información es producto de la recopilación de aquella que, por la regulación vigente, la industria debe proporcionar periódica y detalladamente a las autoridades sectoriales.

De acuerdo a ello, el solicitante puede verificar el cumplimiento o desempeño ambiental y sanitario de la acuicultura en esos antecedentes e información, de la que luego se hacen completos reportes e informes por los Servicios requeridos, y se publican en el ejercicio del deber de transparencia activa que sobre el Servicio recae, todo sin vulnerar con ello los derechos de este y otros terceros.

Suma a lo señalado, que los ciudadanos pueden verificar el desempeño de los Servicios a cargo de verificar el cumplimiento ambiental de la acuicultura, al pedir mayores antecedentes vía transparencia, sobre documentos que den cuenta del ejercicio de la función fiscalizadora por parte de los Servicios competentes.

Según lo anterior, la vi?a para examinar si la actividad acui?cola se está realizando conforme a las autorizaciones y limitaciones específicas otorgadas, y si la autoridad está cumpliendo su función fiscalizadora, es requiriendo información que emane del Servicio competente, que den cuenta del ejercicio de la función fiscalizadora, pero no solicitando información que emana de un particular, y respecto de la que existe un derecho protegido que pueda, incluso potencialmente, verse afectado.

- Cooke Aquaculture Chile S.A.: Mediante presentación de fecha 24 de agosto de 2021, solicita se deniegue el acceso respecto de la información de mortalidad de sus centros de cultivo, argumentando que comparte la denegatoria del SERNAPESCA ya que queda de manifiesto que se configura la causal de reserva del literal c) del numeral 1, del artículo 21, de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de lo cual, estima que concurre además la causal del numeral 2 del artículo 21 de la referida ley, atendido a que la publicidad, comunicación o conocimiento de lo pedido afecta sus derechos, particularmente derechos de carácter comercial o económico, fundado en el carácter sensible y estratégico de carácter comercial de aquella.

Hace presente que toda la actividad de acuicultura que se desarrolla en sus concesiones se encuentra debidamente autorizada por la autoridad de conformidad con las normas de la Ley General de Pesca y Acuicultura, dándose cumplimiento de manera estricta a dicha regulación, como a los reglamentos y programas sanitarios, así como también, a las demás normas legales que regulan esta actividad desde el punto de vista, ambiental, sanitario, marítimo y laboral.

Explica que lo solicitado constituye información estratégica para la empresa, ya que, en virtud del nivel de mortalidad que pueda existir en cada ciclo productivo de las especies que son cultivadas en las distintas concesiones de acuicultura que son de su titularidad, se establece la clasificación de bioseguridad de los centros de cultivo, lo que tiene como efecto directo en la densidad de cultivo y número de peces que se podrán ingresar en cada uno de los centros, lo que incide en la estrategia y plan de productivo que adoptará la empresa para los próximos ciclos productivos. De esta manera, la información solicitada tiene un efecto directo en el valor de la compañía, por lo que su publicidad, comunicación o conocimiento por parte de terceros ajenos o terceros no afectos a cláusulas de confidencialidad afectan directamente los derechos de carácter económico de la empresa, cuya publicidad afecta al desenvolvimiento competitivo.

Indica que la información solicitada no corresponde a antecedentes de un acto administrativo, resolución o de sus fundamentos, sino que, sólo a información de mortalidades que ha sido entregada a SERNAPESCA en cumplimiento de la normativa sectorial, y que en virtud de dichas normas consta en poder de la Administración. Al respecto, cita la sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol 2907-15-INA, en la que se acogió recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, declarando para ese caso la inconstitucionalidad de los artículos 5, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la ley N° 20.285, además del artículo 31 de la ley 19.880, habiéndose pronunciado en el mismo sentido la sentencia dictada en causa Rol 7425-19.

- Invermar S.A.: Mediante presentación de fecha 23 de agosto de 2021, manifiesta la información solicitada no es pública, a la luz de lo establecido en el artículo 10 de la Ley N° 20.285, sin tener el requirente derecho a conocer antecedentes privados, puesto que dicha información emana de un particular como Invermar S.A. y es entregada al SERNAPESCA en atención a su potestad fiscalizadora. El artículo 8 de la Constitución Política de la República dispone que "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen", pero debe tratarse de antecedentes fundamentos de actos y resoluciones, no de procedimientos en trámite que puedan recaer en futuros actos o resoluciones, no otra cosa, como lo solicitado, de manera que los antecedentes requeridos no se identifican con aquellos que se contienen en los informes elaborados por la autoridad, que sólo entregan datos conforme a porcentajes y promedios, sin identificar en específico a los centros de producción. Si bien la individualidad de los titulares de los centros de cultivo declarantes constituye información de difícil acceso, en realidad es de aquella susceptible de esfuerzo razonable para mantener su reserva o secreto, pues su publicidad conlleva un daño económico significativo.

Tampoco lo requerido corresponde a aquello que SERNAPESCA debe mantener en su sitio web en forma actualizada, según lo dispuesto en el artículo 90 quater de la Ley General de Pesca y Acuicultura, operando dicha hipótesis a nivel de agrupaciones de concesiones, no por empresa, agregando la norma que todo ello es sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, siendo aplicable el amparo bajo la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley N° 20.285, máxime si el uso de la información produce efectos negativos en la posición comercial competitiva de la empresa como actora del mercado regulado de la acuicultura, en la medida que revela la ejecución estratégica (know-how), que es de naturaleza individual en el plano sanitario al tratarse del resultado de años de experiencia, de investigación y de conocimiento generado, lo que se traduce en un factor crítico de éxito del resultado productivo, que determina una mejora o legítima ventaja con ocasión de sus actividades.

La Ley General de Pesca y Acuicultura impone a quienes realicen cualquier tipo de actividad de acuicultura la obligación de informar al SERNAPESCA la situación sanitaria de los ejemplares, que comprende la información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, acorde con lo dispuesto en el Reglamento N° 129, de 2013, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Asimismo, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 86 de la ley referida, el reglamento sobre las medidas de protección, control y erradicación de las enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas, establece los informes que deben ser entregados periódicamente por los titulares de los centros de cultivo, cuyo contenido deberá referirse como mínimo al uso de antimicrobianos, vacunas, químicos y tratamiento de desechos. Igualmente, el SERNAPESCA debe poner a disposición de la ciudadanía en su sitio web información semestral acerca de los informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86, lo cual se encuentra incorporado en el Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional y que es generado a partir de los datos remitidos por las diversas empresas salmoneras.

La información anterior es precisamente lo que constituye información pública y, a contrario sensu, la requerida no lo es, ya que, importa acceder a la entrega de información que tiene el carácter de reservada, en el entendido que constituyen antecedentes que guardan relación con información confidencial y estratégica de Invermar S.A. y que le proporcionan como tal una ventaja competitiva respecto de sus competidores (know-how), en los términos que establece la Ley de Propiedad Industrial, puesto que su reserva en nada impide la fiscalización del SERNAPESCA ni la protección de la salud pública, en el sentido que el señalamiento de los titulares de los centros de cultivo declarantes no tiene repercusión en la dictación de los programas sanitarios correspondientes, los cuales tendrán su motivación en la verificación de la patología; siendo irrelevante la individualidad del titular del centro de cultivo declarante para la dictación de los actos administrativos destinados a su observancia e implementación. Más bien, lo requerido forma parte de la planificación estratégica de cada unidad empresarial en pos de alcanzar sus propósitos u objetivos; configurándose un bien económico sobre el cual recae un derecho de la misma índole. En consonancia a lo expresado, el artículo 90 quáter ya referido contiene un resguardo a esos intereses y esfuerzos, al impedir que puedan identificarse individualmente los centros de cultivo por concesionario y ubicación específica; por lo que lo pedido no es generalmente conocido o fácilmente accesible como para determinar la conveniencia en su divulgación.

La información solicitada es de índole comercial para Invermar S.A. y no es de acceso público, por lo que no puede ser conocida por la competencia, y de serlo, afectaría gravemente su derecho de propiedad y los derechos de carácter comercial o económico, lo que sería concordante con lo resuelto por este Consejo en amparos sobre materia similares, toda vez que lo pedido da cuenta de la planificación estratégica de la empresa y su funcionamiento, lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual es titular, ejerciendo derechos de carácter comercial o económico, que constituyen datos que guardan relación con información confidencial y valiosa de cada compañía, formando parte de un proceso productivo, en tanto que la localización de las concesiones acuícolas, determina aspectos como mejores formas de producción y aprovechamiento de las mismas, mejorar aspectos sanitarios, mejor conectividad y mejor explotación.

En consecuencia, del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, se trata de información cuya publicidad, comunicación o conocimiento afecta sus derechos en la esfera de carácter comercial y económico, que se corresponden al concepto de secreto empresarial. Lo anterior se relaciona con el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, en tanto se pide información que generalmente no es conocida ni fácilmente accesible y que forma parte de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a la forma en que maneja su cadena de producción, vinculada a la localización de las concesiones, donde desarrolla principalmente su actividad de cría y engorda de peces, por lo que la información constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico.

Igualmente, lo señalado se sustenta en el derecho de propiedad de Invermar S.A., que se ejerce en este caso respecto del cúmulo de información que es el objeto del secreto señalado, lo que está dado precisamente por la manera en que se adoptan todas las medidas preventivas o provisionales, medidas compensatorias, de resguardo y tratamiento para los casos de mortalidad masiva. El carácter secreto de la información está dado también por el artículo 86 de la Ley N° 19.039, esto es, "cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva", en relación con el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Transparencia.

Finalmente, indica que no resulta procedente una subordinación de estos derechos particulares invocados en aras de la publicidad, puesto que es la publicidad de los actos de la Administración la que está estructuralmente limitada por los derechos de las personas (así lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en las causas roles 2982-16-INA, considerando 46°; así como en los roles 1990-2012; 2153-2012; 2246-2013 y 2379-2013).

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información requerida, correspondiente a la lista de eventos de mortalidad masiva de salmónidos, desde el año 2016, con indicación de los centros, fecha de notificación, razón y la cantidad expresada en volumen de biomasa perdida y el número de peces muertos. Por su parte, el órgano reclamado invoca la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. A su vez, los terceros que comparecen en esta sede se oponen a la entrega de la información por afectación de sus derechos comerciales y económicos.

2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

3) Que, en este contexto, resulta necesario hacer referencia al marco normativo en el cual se desarrolla la materia objeto del presente amparo, del que, en lo pertinente, procede destacar lo siguiente:

a) La Ley General de Pesca en su artículo 90 quáter prescribe "Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: (...) b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86. La información será actualizada semestralmente c) Resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo; d) Zonificación sanitaria que se realice de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86, indicando las zonas libres, infectadas y de vigilancia; e) Centros de cultivo con suspensión de operaciones por incumplimiento de las condiciones ambientales dispuestas en el reglamento (...)".

b) Por su parte, el decreto supremo N° 129, año 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen - en adelante D.S. N° 129/2013- en su artículo 6, señala que "los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el presente reglamento (...)". Agrega su artículo 7 que "la información específica por cada centro de cultivo, que deben entregar las personas naturales o jurídicas a que se refiere el artículo anterior, será la siguiente: a) En el caso de centros de cultivo cuyo proyecto técnico comprenda especies de peces, deberá especificarse, según corresponda: (...) 4. Situación sanitaria: i. Especie, peso, número de ejemplares, etapa de desarrollo y/o actividad productiva, unidad de cultivo, causa de mortalidades y todos los otros egresos de peces vivos o muertos que no correspondan a cosecha. ii. Información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y el profesional responsable de los mismos. iii. Enfermedades o infecciones presentadas, signología clínica asociada y diagnósticos de laboratorio. iv. Programas sanitarios específicos: en los casos que exista un programa sanitario específico de conformidad con el artículo 86 de la ley, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate". En cuanto a la oportunidad, condiciones y periodicidad de las declaraciones deben regirse por lo que señala el artículo 8, al establecer que: "b) Mortalidades de salmónidos: La información sobre mortalidades de salmónidos, deberá ser declarada semanalmente (...) La información deberá ser entregada al Servicio mediante el "Sistema de Información para la Fiscalización de Acuicultura", SIFA, u otro medio, papel o electrónico, que al efecto se provean". Finalmente, este reglamento, en su Título VI, artículo 19 prescribe que "las infracciones a las disposiciones contenidas en el presente reglamento serán sancionadas con las penas y conforme al procedimiento establecido en la Ley General de Pesca y Acuicultura y sus modificaciones".

c) A su turno, el decreto supremo N° 319, año 2002, del Ministerio de Economía, que establece el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para Especies Hidrobiológicas - en adelante D.S. N° 319/2002- establece en su artículo 10 que SERNAPESCA deberá "mediante resolución, establecer programas sanitarios generales y específicos (...) Los programas generales determinarán las medidas sanitarias adecuadas de operación contempladas en el presente reglamento, según la especie hidrobiológica utilizada o cultivada, con el fin de promover un adecuado estado de salud de la misma, así como evitar la diseminación de las enfermedades y agentes patógenos.// Los programas específicos aplicaran una o más medidas contempladas en el presente reglamento para la vigilancia, control o erradicación de cada una de las enfermedades de alto riesgo de las especies hidrobiológicas en todos sus estados de desarrollo". El cumplimiento de las medidas previstas en los programas sanitarios será de cargo de los titulares de los establecimientos sometidos a ellos (artículo 11).

4) Que, en línea con lo anterior, la información requerida fue entregada a SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida en la Ley General de Pesca y en el D.S. N° 129/2013. De este modo, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8 de la Constitución Política de la República, así como en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, dicha información es de carácter pública, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva.

5) Que, luego, respecto de la concurrencia de la causal de secreto o reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que: "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas.

6) Que, por su parte, cabe considerar lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".

7) Que, en este caso, para fundar su alegación, el órgano señala que atender la solicitud hubiese comprendido la recopilación de datos no sistematizados en su totalidad de más de 500 eventos de mortalidad, conteniendo solo un porcentaje cercano al 10% los datos precisos de mortalidad en biomasa, no teniéndose información sobre la mortalidad en número de peces. Agrega que, el Reglamento Ambiental para la Acuicultura, D.S. N° 151 de 2017, entró en vigencia el 2018, enviando desde ese año las empresas toda la información que permite verificar la mortalidad final involucrada en cada evento de mortalidad masiva, previo a ello, no existió estandarización de formato y medio de entrega, contándose sólo con los datos contenidos en las fichas de notificación diaria de la mortalidad. Indica que los datos de la mortalidad del evento en biomasa y número de peces no están sistematizados, y para obtenerlos, se tendrían que revisar los correos asociados a la notificación de 527 eventos, habiendo, en promedio, para cada evento 15 fichas de notificación, arrojando un total de 7.905, debiéndose buscar además en las carpetas compartidas el análisis de cruce de información entre lo reportado en las fichas de notificación de la mortalidad, los planes de contingencias, guías de despacho de la mortalidad y los certificados de las plantas reductoras o lugares de disposición final, y en los casos en que no esté, disponible se deberá realizar. Por ello, se requeriría como mínimo que 2 personas trabajen exclusivamente por 1 mes para tener la información que está disponible y de fácil acceso, no considerando la eventual solicitud de información a las empresas.

8) Que, a juicio de este Consejo, los presupuestos de hecho invocados por el órgano para fundar la causal alegada no resultan suficientes para su configuración, por cuanto, como se adelantó, y como el órgano reconoce, la información requerida obra en su poder por encontrarse en el ámbito de competencia que le entrega el legislador ante eventos de mortalidad masiva. En este sentido, las labores de identificación y sistematización de la información requerida no pueden configurar una circunstancia de hecho que justifique su falta de entrega, por cuanto, se trata de la gestión de antecedentes que se encuentran en el ámbito de las facultades legales que debe ejercer, resultando esperable que, por ello, deba mantenerla con un margen de sistematización que permita su entrega sin distraer indebidamente a sus funcionarios de las labores habituales que desempeñan. En este sentido, se debe considerar que el órgano describe que parte de la información cuenta con cierto grado de sistematización, resultando, por una parte, injustificado que, a lo menos, no se acceda a proporcionar aquellos antecedentes, y, por otra, mitigada la carga laboral que exigiría el atender la solicitud en su conjunto.

9) Que, del mismo modo, el hecho de que la solicitud haya sido recibida en el contexto del acontecimiento sanitario y ambiental descrito por el Servicio, así como también, en el marco de la emergencia sanitaria que afecta al país, con las consecuencias negativas en la disposición de personal, no pueden constituirse en casuales de hecho que justifiquen de manera permanente la falta de entrega de la información. En efecto, en resguardo del principio de continuidad de la función pública consagrado en el artículo 3, inciso primero, de la ley N° 18.575 -que obliga a la Administración del Estado a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los órganos realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, tratándose de los efectos de la emergencia sanitaria, se debe considerar que este Consejo emitió el Oficio N° 252, de fecha 20 de marzo de 2020, en el que informó a los órganos de la Administración del Estado, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global calificada por la Organización Mundial de la Salud, a consecuencia del brote de COVID-19, con fecha 11 de marzo de 2020, y en atención a la declaración de Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, de fecha 18 de marzo de 2020. En dicho contexto, si bien se refiere a la adopción de medidas extraordinarias respecto de los plazos de cumplimiento de las obligaciones de proporcionar acceso a la información pública en el marco de la pandemia mundial, tal como se razonó en la decisión de amparo Rol C2447-20, entre otras, en caso alguno justifica la falta de entrega, ni se constituye en una causal de reserva o secreto.

10) Que, de esta manera, es posible afirmar que el órgano no justificó ni acreditó cómo la entrega de los documentos requeridos podría generar la afectación alegada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia, al tratarse de información que dice directa relación con el cumplimiento de las funciones que le entrega el legislador. El criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Al respecto, cabe tener presente que por tratarse de normas de derecho estricto -las causales de reserva-, que se contraponen al principio general de Transparencia de los actos de la Administración, deben ser interpretadas de forma restrictiva. Razones por las cuales, será desestimada la configuración de la causal de reserva o secreto de distracción indebida invocada.

11) Que, luego, tratándose de la invocación de la causal de reserva o secreto de afectación de los derechos de los terceros comparecientes, cabe hacer presente que la extracción o producción acuícola no sólo es una actividad económica que está regulada pormenorizadamente, prescribiendo el decreto N° 430, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, (en adelante, -Ley de Pesca y Acuicultura o -Ley de Pesca) en sus artículos 67 y siguientes que se requiere una concesión o autorización de acuicultura para ello, sino que además se trata de una actividad cuyo proyecto requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, establecido en la ley N° 20.417, que reformó la ley N° 19.300, de Bases del Medio Ambiente, creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, a fin de obtener la respectiva resolución de calificación ambiental, que permita su materialización, y donde la capacidad de producción, sin duda es uno de los elementos a considerar para obtener favorablemente dicha resolución de calificación ambiental.

12) Que, en dicho contexto, y considerando que los antecedentes requeridos dicen relación con mortalidad de peces, se debe destacar que la ley N° 19.300 establece en su artículo 31 bis el acceso a la información ambiental, estableciendo que "toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública", estableciéndose en el inciso siguiente que es "información ambiental": "toda aquella de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración", como es el caso de la información reclamada en el presente amparo.

13) Que, a su vez, a juicio de este Consejo, existe un evidente interés público en el acceso a la información reclamada, por cuanto conocer antecedentes sobre la mortalidad de peces, permite examinar si la actividad se está realizando conforme al marco regulatorio que la norma. En este orden de ideas, a efectos de evidenciar el interés público y de control social que reviste la materia, se debe hacer presente que, en diversos portales de noticias, como https://www.telesurtv.net/news/reportan-chile-millones-salmones-muertos-20210413-0019.html o https://www.elcomercio.com/tendencias/catastrofe-ambiental-chile-muerte-salmones.html, entre otros, se hace referencia a la catástrofe ambiental provocada en las regiones de Aysén y Los Lagos por la mortalidad masiva de salmones, a la que además hace referencia el órgano reclamado en sus descargos (publicaciones verificadas el 8 de agosto de 2021).

14) Que, en esta línea, resulta aplicable y pertinente lo señalado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en causa Rol N° 11.771-2015 referida a la materia en comento, oportunidad en la que razonó en su considerando trigésimo segundo que "(...) Desde luego, en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, es necesaria la existencia de una fiscalización o control social, que debe ejercerse por los ciudadanos, sin perjuicio del control que le cabe al propio Sernapesca, respecto de las empresas del rubro del cultivo de la especie salmón, para así por un lado, poder fiscalizar el debido cumplimiento de las funciones públicas por parte de los Órganos del Estado, que como precisa la Constitución Política, se deben al principio servicial sobre la persona humana y cuya finalidad esencial es promover el bien común. Asimismo, permite el escrutinio público sobre las propias empresas o entidades fiscalizadas por el respectivo órgano de la Administración, que permita entonces apreciar el modo como se respeta la legislación que enmarca su actuación económica, en el terreno del ejercicio de la libertad de ejercer una actividad económica lícita, pero por cierto apegada a la Constitución y a las leyes". En el considerando trigésimo séptimo del referido pronunciamiento, el mencionado tribunal manifestó que "la referida información debe ser conocida por la solicitante y, en definitiva, hacerse pública, pues se trata de una materia en extremo sensible a toda la opinión pública, por cuanto, como ha quedado expuesto, se encuentra en el tapete de la discusión incluso un problema de salud pública. Frente a la colisión de derechos que podría producirse y tal como lo ha hecho presente el recurrente, habría que aplicar el test de daño, herramienta que permitiría sin duda inclinar el asunto en el sentido de hacer lugar a la publicidad, por las mismas razones que se invocan" (énfasis agregados).

15) Que, a mayor abundamiento, resulta pertinente tener presente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros versus Chile, en orden a que "En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso. (Considerando 86). Asimismo, es aplicable lo señalado por la referida Corte Interamericana, en cuanto que "El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad" (Considerando 87).

16) Que, así, tratándose de la configuración de la casual de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, en relación a una posible afectación de los derechos económicos y comerciales de los terceros interesados, este Consejo ha establecido los siguientes criterios copulativos para determinar la eventual afectación, esto es; a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

17) Que, en la especie, a juicio de esta Corporación, no se verifican dichos presupuestos, por cuanto, de lo que se ha expuesto en esta decesión, se desprende con claridad que lo requerido no corresponde a antecedentes de carácter secreto, por cuanto, están sujetos a una serie de deberes de información y de entrega a las autoridades competentes para el cumplimiento de sus deberes legales, debiendo desestimarse las alegaciones referidas a que dichos órganos deben guardar secreto de la misma, ya que, los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia establecen la publicidad de todo aquel antecedente que obre en poder de la administración, salvo la concurrencia de causales de reserva o secreto, desestimándose, por ello, también las alegaciones del supuesto carácter privado de la información.

18) Que, de esta manera, se estima que no se han proporcionado argumentos suficientes, ni se han acompañado los antecedentes necesarios, que acrediten una afectación presente y/o probable, y con suficiente especificidad, a los derechos comerciales y económicos de los terceros interesados, particularmente respecto a la afectación concreta a su desenvolvimiento competitivo o detrimento en su posición en el mercado, proporcionándole, en contrapartida, con la divulgación de lo solicitado, una ventaja competitiva a sus competidores, sin indicar específicamente cuál es la planificación estratégica de cada unidad empresarial, o qué decisiones productivas y de financiamiento se verían afectadas, sino solo haciendo menciones generales e hipotéticas, omisiones, que impiden tener por configurada la causal de secreto o reserva que fuere esgrimida.

19) Que, adicionalmente, conforme a lo consignado en la decisión del amparo rol C4848-20, es menester tener presente que frente a otros requerimientos de la misma área productiva, diversas empresas han autorizado expresamente la entrega de información, o en otros casos, frente a su silencio, en virtud de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 20 de la Ley de Transparencia, el Servicio ha remitido dichos datos, lo que constituye un elemento de ponderación que refuerza el hecho de que los datos que se solicitan no son antecedentes sensibles de la actividad productiva en análisis, y, por tanto, su divulgación no tiene el mérito de afectar los derechos comerciales o económicos de las empresas que han denegado su entrega. En este mismo sentido, se debe hacer presente que SERNAPESCA, en este caso, no alegó que la entrega de lo requerido pudiera configurar la causal del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

20) Que, asimismo, conforme a lo razonado por esta Corporación a partir de la decisión -por mayoría- del amparo rol C3651-20, sobre una solicitud de similar naturaleza, "(...) incluso para el caso que pudiera estimarse que concurren algunos antecedentes para ello, realizando un balance entre el interés de retener la información y el de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación, este Consejo estima que su divulgación posibilita a la ciudadanía tomar noticia y ejercer un adecuado control social, respecto de una materia particularmente relevante como lo es la explotación concreta que se le da a una determinada concesión piscícola o acuícola, y si ello se ajusta o no a lo autorizado por la autoridad competente (...)".

21) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente lo resuelto recientemente por la Excma. Corte Suprema, en sentencia de Recurso de Queja rol N° 31.927-2019, de fecha 25 de agosto de 2020, la cual dejó sin efecto lo resuelto por la Ilma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, señalando en síntesis, que "NOVENO: Que, sin embargo, los esfuerzos para mantener el secreto de la información desagregada y el valor comercial aparejado al secreto, no han sido suficientemente acreditados en estrados (...) DÉCIMO: Que, como se puede apreciar, las alegaciones de la reclamante no guardan congruencia con la información cuya publicidad reniega, pues intenta proteger la reserva de los datos sobre el "manejo en el uso de antibióticos en la producción", en tanto que la decisión de amparo que cuestiona ordena la entrega desagregada de "la información sobre los centros de producción (con indicación de titular y RNA -Número de Registro Nacional de Acuicultura-) que hubieran declarado las enfermedades señaladas en la solicitud durante el período 2010 a 2017", yerro que obsta, de por sí, al éxito de la pretensión de Invermar. UNDÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, el reclamante no da luces sobre en qué consiste la ventaja competitiva que dice poseer, cuál es la planificación estratégica de cada unidad empresarial, ni qué decisiones productivas y de financiamiento se verían afectadas, omisiones que impiden tener por configurada la causal de secreto o reserva alegada".

22) Que, en la misma línea, la Excma. Corte Suprema, en Queja rol N° 17310-2019, en la cual igualmente se dejó sin efecto lo razonado por la Ilma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, y no obstante lo resuelto por el Tribunal Constitucional sobre la inaplicabilidad de las normas que indica en causa rol N° 3974-17-INA, razonó que "es importante destacar que las reclamantes no rindieron prueba que permita establecer la afectación de sus derechos económicos o comerciales, sin que pueda atenderse a sus solas declaraciones respecto que afectara su competitividad (...). Es decir, si bien se obtiene la información por centro, lo cierto es que su entrega sigue siendo genérica, razón por la que no se vislumbra cómo es que puede afectar sus derechos económicos y comerciales, puesto que no se trata de información que pueda ser catalogada de estratégica y que forme parte del know how de las empresas, menos aún que su divulgación pueda causar detrimento de su posición en el mercado. Décimo tercero: Que, en consecuencia, los sentenciadores al emitir su decisión infringen gravemente el artículo 8° de la Constitución Política de la República, toda vez que han soslayado que en la especie no se configura la causal prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285, incurriendo en los razonamientos para configurarlo en una serie de contradicciones, que determinan que el presente arbitrio deba ser acogido, toda vez que aquellos han actuado con grave falta en el examen realizado, cuestión que fue acusada en el segundo acápite del recurso de queja"

23) Que, también, respecto de las alegaciones de los terceros referidas al secreto industrial, debe considerarse que aquel no es absoluto de ninguna manera, toda vez que el ordenamiento jurídico establece claras causales de excepción en este sentido, como la del artículo 91, letra b), de la Ley de Propiedad Industrial, que no aplica esta protección legal cuando concurran razones "de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia declaradas por la autoridad competente".

24) Que, en consecuencia, de conformidad a lo razonado precedentemente, y lo dispuesto en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a desestimar dichas alegaciones.

25) Que, a su vez, uno de los terceros mencionó la concurrencia de la causal de excepción consagrada en el artículo 21, N° 4, de la Ley de Transparencia, sobre la que cabe señalar que, para verificar su procedencia, es menester que la publicidad de la información "afecte" el derecho protegido por ella. En tal sentido, y según ha venido sosteniendo reiteradamente este Consejo, la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, como también debe ser acreditada por quien la alega. En el presente caso, aparte de enunciar la causal de reserva alegada, no se han aportado antecedentes que permitan entender cómo, en concreto, la divulgación de lo pedido afectaría los intereses económicos y comerciales del país. En consecuencia, al no acreditarse un perjuicio o menoscabo del interés nacional, se desestimará la concurrencia de la causal de secreto o reserva mencionada.

26) Que, en virtud de lo razonado, tratándose de información que obra en poder del Servicio, de naturaleza pública al alero de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8 de la Constitución Política de la República, respecto de la cual se desestimó la concurrencia de las causales de reserva o secreto de distracción indebida y afectación de los derechos comerciales y económicos de los terceros, y demás alegaciones, y conforme a lo razonado por esta Corporación sobre la materia, se procederá a acoger el presente amparo, y conjuntamente con ello, se ordenará la entrega de la información sobre mortalidad de peces. No obstante, en el evento de que parte de la información no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Nicolas Binder Igor en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, lo siguiente:

a) Entregue al reclamante la lista de eventos de mortalidad masiva de salmónidos, desde el año 2016 a la fecha, incluyendo, la lista de centros con mortalidad masiva, fecha de notificación de la mortalidad masiva, la razón de la mortalidad masiva, y la cantidad de mortalidad masiva expresada en volumen de biomasa perdida y el número de peces muertos.

Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes antes indicados, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo con el punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento e lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Nicolas Binder Igor, a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a los terceros interesados.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.