logo
 

Álvaro Pérez Castro con COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO Rol: C5249-21

Consejo para la Transparencia, 02/12/2021

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenándose que se otorgue acceso al enlace electrónico remitido, o bien proporcione los documentos que hubieren estado contenidos en aquél, referentes a la respuesta y expediente de la solicitud que se indica. Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual se desestimó que se haya otorgado acceso por medio de la modalidad especial de cumplimiento establecida en el artículo 15° de la Ley de Transparencia. Por su parte, se rechaza el presente amparo respecto de los antecedentes y denuncia vinculados al Oficio Reservado UI N° 279/2021, por tratarse de antecedentes que forman parte de un procedimiento de investigación en curso, los cuales servirán de fundamento para la dictación de una resolución que sancione o absuelva a las entidades investigadas. En tal orden de ideas, su develación afectaría el privilegio deliberativo del órgano reclamado y, en consecuencia, el debido funcionamiento del mismo, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de su competencia, como es formular o no cargos contra las entidades fiscalizadas.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5249-21

Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero

Requirente: Álvaro Pérez Castro

Ingreso Consejo: 11.07.2021

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenándose que se otorgue acceso al enlace electrónico remitido, o bien proporcione los documentos que hubieren estado contenidos en aquél, referentes a la respuesta y expediente de la solicitud que se indica.

Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual se desestimó que se haya otorgado acceso por medio de la modalidad especial de cumplimiento establecida en el artículo 15° de la Ley de Transparencia.

Por su parte, se rechaza el presente amparo respecto de los antecedentes y denuncia vinculados al Oficio Reservado UI N° 279/2021, por tratarse de antecedentes que forman parte de un procedimiento de investigación en curso, los cuales servirán de fundamento para la dictación de una resolución que sancione o absuelva a las entidades investigadas. En tal orden de ideas, su develación afectaría el privilegio deliberativo del órgano reclamado y, en consecuencia, el debido funcionamiento del mismo, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de su competencia, como es formular o no cargos contra las entidades fiscalizadas.

En sesión ordinaria N° 1234 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5249-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de mayo de 2021, don Álvaro Pérez Castro solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -en adelante, indistintamente CMF- lo siguiente: "(...) Carpeta integra, autorizada y foliada, en medio físico y adicionalmente en medio digitalizado, respecto de todos los antecedentes referidos a los números de ingreso de fecha:

- "Código WEB CMF: 1424292 22:02 hrs. (23 de Abril del 2021.); UI: 279-2021;

- Denuncia: negligencias funcionarias, inexcusables, perjurio, notable abandono de deberes, prevaricacion, abusos contra particulares, delito de encubrimiento cpp arts. 175 y siguientes.

- Observaciones sobre su OFORD CMF N° 14.804 de fecha 09 de Marzo 2021.

- Nro. Dcto.: 2021030086867.

- Caso: 1369436.

Específicamente nos referimos a, los antecedentes generados mediante la investigación CMF de los hechos de la denuncia remitida al conducto regular de recepción de dicho tipo de presentaciones. Autorizaciones, registros de audio, cartas, E-Mails, memorándum internos, oficios, circulares, instrucciones particulares, notas manuscritas, resoluciones, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jurídicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general, la totalidad absoluta de los antecedentes, sin excepción alguna, que obran en poder de la CMF, de todos los antecedentes de la génesis, la discusión y la tramitación de todas las Denuncias de www.UNACO.cl debidamente representada por el Sr. Álvaro Pérez Castro ante la CMF.

Conforme lo indica el Artículo 18 de la Ley 19.880 se asume que existe, una carpeta conformada de manera legal, y la misma recoge toda la información de cada caso, debidamente archivada en forma ordenada, correlativa y foliada, de forma que permita mantener una adecuada trazabilidad. Entendemos que la carpeta contendrá toda la información atingente al caso. Toda..., sin excepción alguna. En este archivo, es dable esperar que se encuentren incluidos los oficios y requerimientos a las entidades gubernamentales y del estado respecto de la materia, así como todos aquellos requerimientos y consultas a terceros que pudieron haber aportado. A mayor abundamiento, en dicha carpeta esperamos encontrar:

1. Todos los aportes realizados a través de documentos, datos, llamados telefónicos, notas y/o correos electrónicos desde y hacia la SVS hoy CMF.

2. Cabe destacar que, hubo numerosos correos que aportaron documentos, escritos, sugerencias, referencias solicitudes y respuestas de entidades de gobierno por lo que, han de haber sido debidamente incorporadas y conocidas durante el proceso; Material todo que debe estar acumulado al expediente referido.

3. También hay otros aportes de terceros. Todos los cuales dieron respuesta a consultas, que...: al no tener información comercial privada, secreta o relevante, debieran ser de público conocimiento, y por lo tanto, no es impedimento para que se den a conocer en el marco de esta solicitud Ley 20.285.

4. Demás está decir que, estarán en dicho expediente otros correos electrónicos enviados, así como el registro de las minutas sostenidas en las dependencias de la SVS hoy CMF.

5. También serán parte del mismo, las entregas de terceros que aportaron a la causa y de largo enumerar" (...).

2) RESPUESTA: Mediante Oficio Ord. N° 45115, de fecha 24 de junio de 2021, la CMF respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos.

Primeramente, indicó que se accede a la entrega digital de la respuesta y expediente de la solicitud N° 1424292, la cual atendido a que contiene datos de carácter personal y con ocasión de la pandemia, está disponible en el enlace que proporcionó, para lo cual debe ingresar con el número que indican y la clave única.

Luego, en cuanto a los antecedentes del Oficio Reservado UI N° 279/2021, denegó su entrega, en aplicación de las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21° N° 1 letra b), 2° y 5° de la Ley de Transparencia, esta última, en concordancia "del artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, en virtud del cual la Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Disposición que tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República".

Asimismo, hizo presente que ha entregado respuesta referente a la misma materia, mediante Oficios Ord. N° 20727, N° 42641 y N° 43043, cuyas copias adjuntó. Finalmente indicó lo recomendado por este Consejo en amparo Rol C7272-19, en orden a evitar la presentación de requerimientos poco claros y reiterativos.

3) AMPARO: El 11 de julio de 2021, don Álvaro Pérez Castro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Adicionalmente, el reclamante hizo presente que el enlace electrónico proporcionado, en el cual estaría contenida la información a cuya entrega acceden, no está operativo, acompañando pantallazos a fin de refrendar dicha circunstancia.

En cuanto a la información denegada, expresó ser titular de la denuncia, y por lo tanto "actor con plenos derechos y total legitimación activa sobre los mismos", razón por la cual corresponde conocer el avance en la investigación, a fin de colaborar aportando antecedentes.

Acto seguido, esgrimió que en la especie no concurre la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, pues "transcurridos los 20 días hábiles que define la Ley 19.880. debe existir en la CMF una resolución DL 3.538, a lo menos parcial, al respecto de los antecedentes presentados por este recurrente. Razón por la cual, el derecho del actor a requerir, vía Ley 20.285, de una copia autorizada de todo lo obrado, es un derecho inherente al recurrente el conocer de las resoluciones que hasta el momento se han acumulado en el proceso. Un derecho ineludible, que, en este caso, le permite al denunciante, tomar conocimiento del avance de las investigaciones, de las resoluciones hasta el momento tomadas por la autoridad reguladora CMF, y por cierto, le permite al recurrente aportar más y nuevos antecedentes que ayuden a la Institucionalidad Reguladora del Mercado de los Seguros en Chile, CMF, a avanzar en las etapas siguientes respecto de los hechos investigados".

Seguidamente, adujo la improcedencia en la aplicación de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que la totalidad de las entidades reguladas por la CMF, ya sean estas personas naturales o personas jurídicas, "son entidades públicas, que están regidas por Leyes Especiales, Ley de Seguros y Ley de Sociedades Anónimas de la República de Chile; DFL 251, DL 3.538, Ley 21.000, Ley 20.667, DS 1.055, Ley 18.045, entre otras Leyes, Normas, Regulaciones y/o circulares CMF". Esgrimió que, respecto de ellas no aplica el derecho de la privacidad, toda vez que deben reportar mensualmente a la CMF la totalidad de sus actividades comerciales, ante la autoridad reguladora CMF, mediante diferentes reportes que la CMF solicita a través de sus Reglamentos, Regulaciones, Normativas y/o Circulares. Argumentó que, la CMF es la institución encargada no sólo de atender consultas y reclamos, sino de fiscalizar bancos, valores, seguros, hacer cumplir las leyes y regulaciones, entregar datos y estudios, publicar información disponible de sus regulados, analizarla y aplicar las sanciones respectivas. Razonó que, dicha información no es privada, pues "la totalidad de las entidades reguladas por la CMF, han renunciado a este derecho, al someterse a la normativa vigente, para poder ser incluidos como partes de una industria (...)".

Acto seguido, manifestó que no resulta aplicable en la especie la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 5 de la Ley de Transparencia, por cuanto el peticionario es el titular de la denuncia.

Hizo presente lo resuelto por este Consejo en los amparos roles C342-09, C437-10, C521-10, C603- 11, C740-11, C3217-18, C1355-19, C3670-19, C6228-19, C6943-19, C7272-19, C8548-20 y C244-21.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante Oficio N° E16730, de fecha 5 de agosto de 2021, solicitándole que: (1°) se refiera a la inoperatividad manifestada por el reclamante respecto al link en el cual se encuentra contenida la información correspondiente al expediente caso N° 1424292, señalando si su organismo logra ingresar al enlace aludido, orientando respecto a cuál sería la complejidad o problemática en su acceso que el reclamante no estaría advirtiendo; (2°) señale qué calidad detenta el solicitante en la denuncia a que se hace referencia en el Oficio Reservado UI N° 279/2021 -en adelante Oficio N° 279-; (3°) informe qué hechos son los denunciados e investigados por su organismo con ocasión a la denuncia expuesta en Oficio N° 279; (4°) describa el contenido del expediente o los antecedentes que han sido recabados con ocasión de la denuncia a que hace referencia el Oficio N° 279, indicando la naturaleza de dicha documentación -oficios, resoluciones, comunicaciones (vía correo electrónico, telefónica, audios, carta), videos, etc.- indicando quién es el titular o emisor de dichos antecedentes; (5°) precise en qué medida la entrega del expediente o los antecedentes recabados con ocasión de la denuncia aludida en Oficio N° 279, puede afectar el desarrollo de la investigación, indicando en qué etapa se encuentra; y, (6°) indique en qué medida la entrega de lo pedido afecta los derechos de los involucrados en la denuncia a que hace referencia el Oficio N° 279, informando si respecto de ellos, procedió conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y en caso de afirmativa, acompañar los antecedentes que den cuenta de dicha gestión, que incluya sus datos de contacto -de preferencia casillas electrónicas-, a fin de evaluar su emplazamiento en esta sede. Se hace presente que los antecedentes cuya remisión por esta vía se solicitan, es con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 26 y 24 de la Ley de Transparencia.

Mediante Oficio Ord. N° 65922, de fecha 19 de agosto de 2021, la CMF evacuó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos.

Primeramente, hizo presente la falta de cumplimiento de requisitos formales en la presentación del reclamante, pues se expresan epítetos e imputaciones irrespetuosas e inconvenientes, lo cual se contrapone a lo previsto en el artículo 19° N° 14 de la Ley de Trasparencia. En tal contexto, solicitó que se declara su inadmisibilidad, en atención a la falta de cumplimiento del mínimo Constitucional respecto del derecho de petición.

Seguidamente, informó que realizadas nuevamente las pruebas de descarga de la información (las cuales se efectúan siempre al momento de remitir las respuestas), éstas resultaron siempre exitosas, por lo que, eventualmente, el problema podría encontrarse en el sistema del reclamante. A mayor abundamiento indicó que dicho sistema fue creado precisamente con el objetivo de facilitar la entrega de información a los solicitantes, sobre todo considerando las limitaciones de desplazamiento que implica la emergencia sanitaria actual. En definitiva, esgrimió que se trata de una situación de fácil resolución que no justifica el despliegue de recursos que implica la tramitación de un procedimiento de amparo completo.

Acto seguido, ilustró que si bien el recurrente tiene la calidad de denunciante respecto de la denuncia referenciada, no ostenta la calidad de parte interesada en el procedimiento, ya que, en los antecedentes aportados en su denuncia formulada a través del canal de Transparencia, salvo la labor informativa de los hechos, no expone un interés o perjuicio directo que derive de lo denunciado, careciendo de legitimación activa para intervenir en el procedimiento.

Respecto a cómo la entrega de lo pedido afectaría los derechos de los involucrados en la denuncia a que hace referencia el Oficio N° 279, reiteró las alegaciones vertidas en su respuesta.

En cuanto a la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, argumentó que, tratándose el expediente de investigación que se encuentra actualmente en curso, el cual servirá de fundamento para la dictación de una resolución que sancione o absuelva a las entidades investigadas, resulta del todo evidente que constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución o medida, por lo que se encuentran precisamente en el caso descrito por la causal. Ahora bien, y en el entendido que esta circunstancia requiere, a su vez, de una afectación del debido funcionamiento del órgano requerido, señaló que la divulgación de un expediente de un proceso que se encuentra actualmente en curso afecta la labor fiscalizadora que por ley se le ha encomendado a esta Comisión (a saber, en los incisos 2° y 3° del artículo 1° del Decreto Ley N° 3.538 de 1980. Expuso que, "exponiéndola a intervenciones de terceros interesados en sus resultados, contaminando el proceso y las conclusiones a las que se pudiera llegar dentro de éste, afectando el desarrollo de las funciones fiscalizadoras de esta Comisión y así alejándola de un funcionamiento "debido" (...) se trata, en definitiva, de someter la efectividad, e incluso la imparcialidad de un proceso a entredichos, por lo que corresponde, por imperativo legal, la protección de dichas características en los mentados procesos y de los procesos mismos, evitando correr los riesgos que, con la divulgación, se corren (...) En este caso, se trata de divulgar información, disminuyendo de esta forma el control que sobre ésta ejerce la Unidad de Investigación, atentando contra sus procedimientos, y exponiéndolos a intervenciones indeseadas y/o innecesarias o perjudiciales, lo cual constituye un riesgo al que no es posible exponer a dicha función ni sus resultados y que, mediante la reserva, se pretende evitar.".

En cuanto a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señaló que el expediente requerido versa sobre procesos de investigación respecto de personas jurídicas sujetas a fiscalización de esta Comisión, las cuales pueden o no culminar con la imposición de una sanción. En ese contexto, puntualizó que la divulgación previa de los mismos sea por el contenido de dichos expedientes o por la divulgación del hecho de encontrarse siendo objeto de un proceso de fiscalización, afecta a los propios fiscalizados, al develar información relativa a su forma de funcionamiento y al exponerlos a especulaciones respecto de la eventual imposición de una sanción que, hasta el minuto, es incierta. Agregó que, ambas situaciones, tienen directa incidencia en los derechos de carácter comercial y/o económicos de los mismos, desprestigiando su posición en el mercado sin que haya siquiera certidumbre respecto a ser objeto de sanción o no. Arguyó que, "es por ello que esta causal resulta plenamente aplicable al caso. Respecto de esta solicitud de acceso a la información pública, considerado, además, y especialmente, los objetivos de eficacia en las investigaciones y la existencia de otras causales de reserva que obstan a todo evento la entrega de la información, es que no se procedió en conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Junto con lo anterior, hacen presente la imposibilidad de determinación absoluta de quienes, en definitiva, serán las partes del procedimiento, en razón de la etapa en la que se encuentra la investigación, por lo que tampoco es posible proveer de un listado de los mencionados terceros".

Por su parte, reiteró que la información se encuentra sujeta a la reserva contenida en el artículo N° 28, del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por los fundamentos que expone:

a) Dicho texto fue reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000, la cual corresponde a una ley de quorum calificado (ficta), atendido que así fue definida y aprobado por el Congreso Nacional en su tramitación según se observa en la Historia de la Ley N° 21.000, que expone.

b) Aplicabilidad del artículo 28 a la materia solicitada: "De lo expresado, es menester considerar que la información solicitada, corresponde, en primer lugar, a antecedentes de los que esta Comisión ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que esta Comisión ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones (al tratarse de información recabada dentro del ejercicio de la función fiscalizadora de esta Comisión), es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado artículo. Ahora bien, dicho inciso obliga a esta Comisión, sus comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean públicos, para luego definir qué debemos entender como reservado". Complementó que "Para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.". En este caso, considerando la materia de que versa la información requerida y la fuente desde la cual esta es obtenida (información recibida en virtud del cumplimiento de la función fiscalizadora de esta Comisión), la afectación de los derechos de terceros resulta del todo evidente y ya se ha hecho referencia a la forma de afectación en el punto anterior; se trataría, en definitiva, de divulgar información, afectando la intimidad, seguridad y los derechos económicos y comerciales de terceros".

c) Contenido del artículo 28 como establecimiento de una obligación de reserva de información: Esgrimió que, el mencionado artículo que obliga a guardar reserva, según reitera, mantiene la misma regla contenida en el artículo 7° de la Ley General de Bancos, en cuanto establecía una sanción penal a los funcionarios que revelaban dicha información, remitiéndose a la tipificación de los delitos de revelación de secretos privados y profesionales establecidos en los artículos 246 y 247 del Código Penal, dando cuenta con ello, la importancia que el legislador le atribuye a la causal de reserva de la información. Señaló que, en este sentido, no hay norma alguna que permita desconocer o dejar sin efecto o aplicación este precepto, restándole sustentabilidad normativa al artículo 28; esta regla de derecho es el derecho de excepción y quórum calificado ficto -para estos efectos- con relación a la normativa de publicidad y no sólo un deber funcionario. En efecto, dicha disposición, como se señaló anteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, considerando la disposición cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, tiene el carácter (ficto) de ley de quórum calificado; (...) resulta claro que no corresponde desconocer la naturaleza normativa de la regla de excepción y su carácter imperativo para la actividad de la CMF y sus funcionarios (...)". (...) Se estima necesario indicar que la regla de reserva es carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempeña sus funciones a través de la dotación de personal establecida por ley, y sus funcionarios están expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanción criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad común para función pública. Lo anterior quiere decir que el deber de observar dicha custodia es de mayor entidad y mayor diligencia. Atendida la extensión del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la información de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto." Citó jurisprudencia de la Corte Suprema en relación con la materia

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, referente a la entrega del expediente que indica; y, de la denuncia y antecedentes que hace referencia el Oficio Reservado UI N° 279/2021. Al respecto, la CMF accedió a la entrega del expediente consultado, proporcionando enlace electrónico que contendría lo requerido. Respecto de los antecedentes del Oficio individualizado, denegó su acceso, en aplicación de las hipótesis de excepción previstas en el 21 N° 1 letra b), de la Ley de Transparencia, 21 N° 2, por afectar los derechos a la vida privada, y de carácter económico y comercial de los sujetos fiscalizados, y por concurrir la causal de reserva establecida en el N° 5 de la misma disposición, en adecuación de lo dispuesto en el artículo 28° del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, de Hacienda, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, la cual establece la obligación de guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tome conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones.

2) Que, primeramente, con respecto a la alegación efectuada por la reclamada, en orden a que el requerimiento de especie no cumple con el estándar mínimo de procedencia de una solicitud de acceso a la información, pues transgrede las condiciones impuestas por la Constitución Política de la República para el ejercicio del derecho de petición, consagrado en el artículo 19° N° 14 de la Carta Fundamental -proceder en términos respetuosos y convenientes-, a juicio de esta Corporación, si bien el peticionario emplea expresiones, afirmaciones y juicios de valor despreciativos, irrespetuosos e inconvenientes, dicha circunstancia no puede configurarse como un óbice, y -mucho menos- una restricción al debido ejercicio de un derecho garantizado por el ordenamiento jurídico. Al efecto, el artículo 10° de la Ley de Transparencia establece que "Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley", cumpliéndose, adicionalmente, los presupuestos habilitantes dispuestos en el artículo 24° de la Ley de Transparencia, esto es, la denegación de la información consultada. Seguidamente, el artículo 11° letra g) establece el Principio de No Discriminación, prescribiendo que: "los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud". Por lo anterior, se desestimarán las alegaciones expuestas en este sentido. No obstante lo anterior, se hace presente al reclamante, que en lo sucesivo se abstenga de realizar juicios o afirmaciones en contra de cualquier órgano de la Administración del Estado, respecto de los cuales recurra de amparo ante esta Corporación, en el entendido de que en el procedimiento de acceso a la información pública, como en cualquier otro procedimiento administrativo, las actuaciones realizadas en él se deben realizar en términos respetuosos y convenientes tal como prescribe la Constitución Política de la República. (Énfasis agregado).

3) Que, acto seguido, respecto del expediente peticionado, el organismo se allanó a su entrega, proporcionando enlace electrónico e indicando su ruta de acceso. Sobre la materia, resulta del caso tener presente que el artículo 15 de la Ley de Transparencia establece que: "Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, (...) o en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar". Por su parte, la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en su numeral 3.1, letra a), prescribe que: "cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público (...) se deberá comunicar al solicitante, con la mayor precisión posible, la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información", agregando que: "cuando la información se encuentre disponible en internet, caso en el cual se deberá señalar el link específico que la alberga o contiene, no entendiéndose cumplida la obligación con el hecho de indicar, de modo general, la página de inicio respectiva (...)".

4) Que, a partir de la decisión amparo Rol C955-12, este Consejo ha razonado que la antedicha disposición consagra una modalidad especial de entrega de la información que resulta equivalente a su entrega material o en soporte físico, y que incluso puede llegar a reemplazar a esta última forma, en la medida que el acceso a la información requerida sea permanente, expedito, completo y suficiente. Esto atiende particularmente a la finalidad perseguida por dicha norma, cual es, evitar que los órganos de la Administración incurran en gastos innecesarios asociados a la reproducción material de la información que le ha sido requerida, cuando esta se encuentra disponible en otro medio que permita el acceso a la misma, del modo ya indicado, y que satisfaga cumplidamente lo requerido.

5) Que, en tal orden de ideas, la modalidad especial de entrega que se viene comentando no resulta aplicable en el caso de especie, toda vez que, de acuerdo con lo expresado por el reclamante, el enlace señalado por el órgano recurrido no permite acceder a la información solicitada, por cuanto no se encontraría operativo. Al respecto, resulta imposible para esta Corporación constatar dicha circunstancia y arribar a la información que se solicita, pues el número de la solicitud que se requiere para acceder a la información se encuentra vinculada a la clave única del propio reclamante. Por tal motivo, y teniendo en consideración el Principio de Facilitación previsto en el artículo 11° letra f) que establece que "los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo", este Consejo acogerá el presente amparo y conjuntamente con ello, se requerirá a la reclamada que ponga a disposición del reclamante dicho enlace electrónico, o bien remita los documentos que hubieren estado contenidos en aquél.

6) Que, seguidamente, respecto de los antecedentes y denuncias a los que hace referencia el Oficio Reservado UI N° 279/2021, la CMF esgrimió la concurrencia de la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, la cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". A su vez, el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". Según la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: i) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, ii) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

7) Que, en cuanto a la verificación del primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal orden de ideas, el órgano recurrido ilustró que los antecedentes pedidos en esta parte forman parte de un proceso de investigación, los cuales servirán de fundamento para la dictación de una resolución que sancione o absuelva a las entidades investigadas. Por tal motivo, debiendo tomarse por parte de la reclamada una decisión respecto de si imponer o no una sanción a las personas jurídicas fiscalizadas, en consideración de las diligencias investigativas impetradas, la seriedad y el mérito de la denuncia, los informes presentados y de los documentos que se acompañan a las mismas, se cumple el primero de los requisitos, en tanto aquellos corresponden a antecedentes previos a la adopción de una decisión por parte de la autoridad fiscalizadora.

8) Que, respecto de la concurrencia del segundo requisito exigido por la jurisprudencia, el organismo esgrimió, en síntesis, que la develación de los antecedentes peticionados -de un proceso investigativo que se encuentra actualmente en curso- afectaría la labor fiscalizadora del organismo. Complementó que, su divulgación expone la efectividad e imparcialidad del proceso de fiscalización, exponiéndolo a intervenciones indeseadas y perjudiciales. Sobre la materia, cabe hacer presente que a la Comisión para el Mercado Financiero (sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, según el artículo 67 del D.L. N° 3538), le corresponde "en el ejercicio de sus potestades, velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, así como el resguardo del interés público.//Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones". (Artículo 1°, incisos segundo y tercero del Decreto Ley N° 3.538, de 1980, de Hacienda, que Crea la Comisión para el Mercado Financiero).

9) Que, seguidamente, el artículo 22° del precipitado cuerpo legal prescribe que: (...) "la Comisión deberá contar con una unidad de investigación responsable de la instrucción del procedimiento sancionatorio que regula el título IV, la cual estará a cargo de un funcionario denominado fiscal (...)". Luego, el artículo 24° dispone que: "Serán atribuciones y deberes del fiscal: 1. Instruir, respecto de aquellos hechos sobre los que hubiere tomado conocimiento por medio de la denuncia de particulares realizada ante la Comisión, en virtud de aquellos antecedentes que hubiere reunido de oficio que le hayan sido proporcionados por otras unidades de la Comisión como resultado de sus procesos de supervisión o de los aportados en el marco de la colaboración que regula el párrafo 4 del título IV, las investigaciones que estime procedentes con el objeto de comprobar las infracciones de las leyes y normativa cuya fiscalización corresponda a la Comisión y proponer al Consejo la imposición de las sanciones que la ley determine. En caso que decida no iniciar la investigación de hechos puestos en su conocimiento, emitirá un informe fundado de las razones para tal decisión, el que deberá ser remitido al Consejo y a los interesados. Como resultado de la investigación instruida, el fiscal procederá, de conformidad con el artículo 45, a dictar el correspondiente oficio de cargos o, en su caso, a emitir el informe fundado de la decisión de no hacerlo (...); 5. Colaborar en la detección, investigación, determinación y persecución de las responsabilidades por infracciones a las normas que rigen los mercados sujetos a la fiscalización de la Comisión en los términos del numeral 22 del artículo 5, para contribuir en el cumplimiento de las obligaciones que dicho organismo haya contraído en los convenios o memorandos de entendimiento referidos en el número 23 de la misma disposición. Por último, el artículo 51° establece que Realizados todos los actos de instrucción, vencido el término probatorio o llevadas a cabo las diligencias que se hubieren decretado, el fiscal remitirá al Consejo el expediente, informando el estado de éste y su opinión fundada acerca de la configuración de la infracción imputada en los cargos, en virtud de lo acreditado en el procedimiento sancionatorio respecto de cada persona objeto de éstos (...). (Énfasis agregado).

10) Que, en mérito del marco normativo expuesto precedentemente, tratándose de una denuncia en trámite, atendiéndose que a la fecha de la solicitud no se había adoptado la decisión de formular o no cargos contra el/los posible(s) infractor(es), la divulgación de lo solicitado, en forma previa a la adopción de la respectiva decisión, afectaría de manera probable el debido cumplimiento de las funciones de la recurrida, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de la competencia del órgano, como lo es la dictación de una resolución que sancione o absuelva a las entidades investigadas. En tal sentido, la publicidad prematura de los antecedentes importa entorpecer la deliberación interna, quedando en evidencia, las posibles diligencias que puedan decretarse, los objetivos y resultados de las mismas, unido a la presunción de las resoluciones definitivas a adoptar, lo cual debilita la función fiscalizadora de la Comisión Para el Mercado Financiero. En el mismo orden de ideas, mientras no se haya adoptado la decisión, la divulgación de los antecedentes denunciados y que están siendo analizados, podría impedir que el órgano acceda a todos los antecedentes necesarios para la toma de la decisión, estimándose plausible que la revelación de aquellos puede afectar el desarrollo de eventuales investigaciones, en la medida que su publicación podría poner en conocimiento del posible infractor detalles relevantes de la investigación, lo cual generaría una ventaja que podría ser usada para esconder información relevante. Por lo anterior, esta Corporación estima que en la especie se configura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, de acuerdo con lo cual, esta Corporación rechazará el presente amparo en esta parte.

11) Que, en razón de lo resuelto en forma precedente, este Consejo no se pronunciará respecto de las demás causales de reserva esgrimidas por el organismo, por resultar inoficioso.

12) Que, sin perjuicio de lo resuelto, en virtud de los principios de Máxima Divulgación y Facilitación, reconocidos en el artículo 11 literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará al órgano recurrido, entregar al solicitante copia de los antecedentes requeridos, una vez afinado el proceso investigativo incoado.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Álvaro Pérez Castro, en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente;

a) Otorgue acceso al enlace electrónico remitido, o bien proporcione los documentos que hubieren estado contenidos en aquél, referentes a la respuesta y expediente de la solicitud que se indica.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el presente amparo respecto de los antecedentes y denuncia vinculados al Oficio Reservado UI N° 279/2021, por configurarse en la especie la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra b).

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Álvaro Pérez Castro; y, al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.