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SALMONES HUMBOLDT SpA con Consejo para la Transparencia Rol: 18-2021

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 23/03/2022

Se interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la Transparencia. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Texto completo:

Puerto Montt, veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

Visto:

A folio N° 1, comparece Juan Nicolás Vial, abogado, en representación de SALMONES HUMBOLDT SpA, del giro acuícola y domiciliada en esta comuna, e interponen reclamo de ilegalidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285, en contra de la decisión de amparo C8405-20, dictada por el CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, con fecha 16 de marzo de 2021, por la que se accedió a la entrega de información solicitada por Fabián Teca Fuentealba, al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), consistente en la entrega de: "copias de las cosechas o producciones obtenidas y declaradas ante vuestro Servicio, en el periodo que se indica, en los centros de engorda de salmónidos que se refieren, identificados por su Registro Nacional de Acuicultura (RNA) y todos ellos ubicados en la l período Región de Aysén .

- Titular: AquaChile, RNA: 110241, período: 2018 a 2019.

- Titular: AquaChile, RNA: 110422, período: 2018 a 2019.

- Titular: Patagonia Salmon Farming, RNA: 110105, periodo: 2018 a 2019.

- Titular: Salmones Humboldt, RNA: 110850, período: 2010 a 2020.

- Titular: Salmones de Chile, RNA: 110288 período: 2010 a 2020.

- Titular: Salmones de Chile, RNA: 110283, período: 2015 a 2020.

- Titular: Salmones de Chile, RNA: 110280, período, 2015 a 2020.

- Titular: Holding And Trading, RNA: 110290, período: 2015 a 2020".

Expone que la información referida fue originalmente denegada parcialmente por SERNAPESCA, mediante Resolución Exenta N° 10057 de 5 de noviembre de 2020, por existir oposición de terceros y en virtud de la causal prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de transparencia, luego que aquella les confiriera traslado a las empresas interesadas en el procedimiento por verse potencialmente afectadas con su entrega, ocasión en que la reclamante se opuso señalando que la información solicitada afecta sus derechos comerciales y económicos, concurriendo en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia e indico que su confidencialidad es de suma relevancia dado que es parte de su ventaja competitiva.

Luego, en sede de amparo de la información, deducido por la requirente de aquella, la reclamante manifestó su oposición a la entrega de la misma por cuanto "la divulgación de lo pedido afectaría los derechos económicos y comerciales de la empresa, toda vez que se trata de información propia de su desarrollo productivo, cuya divulgación, en un mercado altamente competitivo, la pondría en una situación de desventaja, al permitir conocer a los demás competidores y actores del mercado acuícola sobre el estado de desarrollo de los centros de cultivo, las cantidades de recursos de que dispone, el tipo de recurso, sus niveles de siembra y cosecha, entre otros, configurándose a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia".

Por su parte, en la decisión impugnada, el Consejo para la Transparencia estimó:

1) Que la información que se solicita fue obtenida por SERNAPESCA en ejercicio de su función fiscalizadora y por ende es pública, en virtud de lo previsto en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República y los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, ya que debe ser entregada a dicho Servicio por los particulares por aplicación del artículo 122 de la Ley General de Pesca y del DS N° 129/2013, en particular por lo previsto en sus artículos 6, 7 y 8; y ésta, obra efectivamente en poder del órgano administrativo, sin perjuicio de la eventual concurrencia de una causal de secreto o reserva.

Agregó además que la actividad acuícola no sólo está latamente regulada en la Ley General de Pesca, sino que también queda afecta a los requisitos previstos en la legislación ambiental para la obtención de los instrumentos de gestión ambiental requeridos para la operatividad de los centros de cultivo, lo que a su vez pública la información involucrada con ellos para la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental respectiva, conforme lo que dispone el artículo 31 bis de la Ley N° 19.300.

En el mismo sentido, manifiesta que el secreto industrial no es absoluto y que una causal de excepción es la del artículo 91 letra b) de la Ley de Propiedad Industrial, que no aplica esta protección legal cuando concurran razones "de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia declaradas por la autoridad competente".

Asimismo, releva la importancia de la información solicitada no sólo para el ejercicio de las funciones del órgano fiscalizador sino también para el control social que se pueda ejercer respecto de una actividad sensible para la salud general de la población en línea con el derecho de acceso a información ambiental prevista en el artículo 31 bis de la Ley N° 19.300. Cita sobre el punto lo resuelto en Rol N° 11.7712015 por la Corte de Apelaciones de Santiago y jurisprudencia de naturaleza convencional en el caso Claude Reyes con Chile sobre el deber de publicidad y transparencia del Estado.

2) Que en cuanto a la causal del artículo 21 N° 2 por afectación de derechos comerciales y económicos, así como aquellos garantidos en el artículo 19 N° 4, 21, 22, 24 y 25 de la Constitución Política de la República y en la Ley de Propiedad Industrial, "un mero interés no es suficiente para configurar la reserva de lo solicitado, debiendo justificarse la existencia de un derecho que se vería afectado con su divulgación", por lo que debe aplicarse para su determinación el test de daño que evalúa el que la información: a) sea secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente la utilizan; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva.

Así, refiere que "los terceros interesados no han acompañado antecedentes suficientes que acrediten una afectación presente y/o probable, y con suficiente especificidad a sus derechos comerciales y económicos, particularmente respecto a la afectación concreta a su desenvolvimiento competitivo o detrimento en su posición en el mercado, -proporcionándole, en contrapartida, con la divulgación de lo solicitado, una ventaja competitiva a sus competidores-, sin indicar específicamente cual es la planificación estratégica de cada unidad empresarial, o qué decisiones productivas y de financiamiento se verían afectadas, omisiones que impiden tener por configurada la causal de secreto o reserva que fuere esgrimida".

3) Que, aun cuando se arguyó por otras reclamantes la inexistencia de información sobre producción de cosechas del centro rol 110105; su sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla, ya que esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.

Por otra parte, cita la Instrucción General N° 10 del Consejo reclamado, en tanto dispone que de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, se deben agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Asimismo, si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen. Por ello, estima que en la especie no se acreditó la circunstancia invocada por el órgano requerido, de modo que desestima su alegación.

En cuanto a los fundamentos de su reclamo, la actora expone en primer lugar, que el amparo debió ser rechazado por una cuestión formal y que dice relación con el hecho que el solicitante había pedido previamente la misma solicitud y se le denegó por el SERNAPESCA fundado igualmente en la oposición de las empresas afectadas, pero en esa ocasión no dedujo amparo por lo que, presentado y rechazado nuevamente el requerimiento, ya había precluido su oportunidad para recurrir de amparo.

Añade que pese a haber alegado dicha circunstancia, el Consejo reclamado no se pronunció sobre ello.

En segundo lugar y sobre el fondo, alega que la información solicitada no es pública, ya que el hecho que obre en poder de SERNAPESCA no le confiere dicho carácter, citando al efecto jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre inaplicabilidad del artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia y artículo 31 bis de la Ley N° 19.300, por exceder dichas normas el contenido del artículo 8° inciso segundo de la Constitución, sentencias dictadas en procedimientos seguidos por requerimientos de inaplicabilidad ajenos al presente contencioso administrativo.

Por otra parte, arguye que la información se encuentra afecta a la causa de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia porque vulnera su derecho a ejercer una actividad económica lícita y su derecho de propiedad sobre los datos relevantes de su proceso productivo, incurriendo así en una afectación de sus derechos comerciales y económicos al ser la información solicitada de aquellas que le brindan una ventaja competitiva respecto de sus competidores y en caso de divulgación, la ponen en la situación contraria, citando al efecto decisiones de la reclamada de los años 2010 y 2018 que se pronunciaron en ese sentido. Añade que con la resolución reclamada el Consejo pone de cargo de los ciudadanos ejercer un rol de fiscalización y control que deben llevar a cabo los organismos públicos habilitados para ello.

Asimismo, indica que el conocimiento de la información sobre su producción o cosecha son datos propios de su quehacer productivo y su entrega permite a otros actores del mercado conocer la planificación estratégica de la empresa, especialmente referida a la capacidad productiva de los centros de cultivo en cuestión, los niveles de uso de las concesiones, el manejo de los especímenes, entre otros, poniéndolos en una situación competitivamente desventajosa.

Luego reitera los mismos argumentos para aseverar que en la especie se cumplen los diversos elementos del test de daño.

Pide se deje sin efecto la decisión impugnada y en su lugar se resuelva rechazar el amparo de información, denegando el acceso a la información; y acompaña resolución atacada, correo de notificación y personerías.

A folio N° 4, se declaró admisible el reclamo y se ordenó suspender la entrega de la información en tanto no sea resuelto.

A folio N° 6, se evacúa informe por la reclamada que hace una síntesis de los hechos, en particular de la tramitación de la solicitud de información, del amparo deducido ante ella y de los motivos de su decisión que se impugna en autos; haciendo presente que sólo algunas de las empresas que revisten la calidad de terceros involucrados dedujeron reclamo de ilegalidad, afectándole sólo a ellas lo que se decida en cada uno de los casos.

A continuación, en cuanto al fondo, hace una relación de los argumentos del reclamo y de la regulación sanitaria aplicable al sector acuícola en lo que respecta a la materia de la solicitud de información, en particular de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley General de Pesca, en el Decreto 129/2013 que establece los deberes específicos de entrega de información por los actores del sector a SERNAPESCA y en el Decreto 319/2001 sobre reglamento sanitario para la acuicultura que implica entre otras obligaciones la entrega semestral de informes sobre aplicación de programas sanitarios específicos y medidas profilácticas. Asimismo, el artículo 90 quáter de la Ley sectorial en referencia impone deberes adicionales, más allá de las preceptivas generales sobre publicidad de la información incorporando la obligación del Servicio de mantener en su sitio web datos actualizados contenidos en informes sobre situación sanitaria, uso de antimicrobianos y producción, así como resultados de informes ambientales por centro de cultivo y zonificación sanitaria, lo que lo lleva a concluir que la información solicitada por el particular debe ser entregada por las empresas salmoneras al ente fiscalizador.

A continuación, indica que la información es pública por aplicación del artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, de los artículos 3°, 4°, 5°, 10 y 11 letras c) de la Ley de Transparencia y artículos 67 y 90 quáter de la Ley General de Pesca, por referirse a datos que deben ser entregados a SERNAPESCA y que le sirven de fundamento a éste para la dictación de actos administrativos y forman parte de procedimientos administrativos llevados por aquel, citando al efecto decisiones anteriores del mismo órgano y de la Excelentísima Corte Suprema en roles N° 7822-2015, 46.478-2016, 268.452-2017, 18.730-2018, 12.793-2019, 17.310-2019.

Refiere los fines de la Ley de Pesca en cuanto a "la conservacion y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistemico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos" y menciona diversos actos administrativos en que se utilizó como insumo la información solicitada, de lo que desprende que siendo ella utilizada para proteger la salud humana y no sólo para procesarla y publicarla con fines estadísticos, se derriba la aplicación a su respecto de los artículos 29 y 30 de la Ley N° 17.374, citando jurisprudencia al efecto.

En el mismo sentido, niega que la información no sea publicada de manera desagregada, ya que aquella es informada públicamente con el nombre y código del centro de cultivo, así como la empresa titular del mismo, como ocurre con la presencia de la enfermedad de caligidosis y en particular es el artículo 7° del Reglamento de la Ley de Pesca la que obliga a las empresas del ramo entregar la información específica "por cada centro de cultivo, incluyendo en ella, la relativa a sus cosechas y peso de los ejemplares, y la información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y el profesional responsable de los mismos".

En cuanto a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, arguye que no se acreditó que la entrega de la información requerida propicie conductas anticompetitivas en el mercado de producción de salmones y que ese daño no se presume, sino que debe ser determinado y de una entidad que efectivamente afecte al oponente, por lo que no basta las alegaciones generales hechas en el reclamo, máxime si el solicitante no es un competidor, sino un ciudadano que ha ejercido su derecho de acceso a la información pública.

Asimismo, lo alegado en sede de amparo y en el reclamo de autos no cumple con el estándar de acreditación que ha cifrado la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol 49.981-2017 y N° 45.840-2017.

Desarrolla los fundamentos vertidos en la decisión de amparo para desestimar la concurrencia de los elementos necesarios para estimar secreta la información, mediante la aplicación del test de daño, revisando cada uno de sus componentes. En especial, releva que las empresas Mowi, AquaChile S.A., Exportadora Los Fiordos e Invermar, ponen a disposición del público información sobre su producción y cosechas desglosadas por especie, e incluso sus pérdidas de cosechas, así como planes de aumento de producción por lo que la información no es objeto de esfuerzos por mantenerla secreta, ni es desconocida para sus competidores, de modo que no se afectan sus intereses comerciales y económicos, sin perjuicio que ha sido entregada en periodos anteriores por medio de decisiones de amparo y ratificada por la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol N° 17.310-2019 y N° 13.044-2018 y por haber accedido a ella las propias salmoneras.

De este modo, descarta una vulneración al derecho de propiedad de la reclamante, reiterando finalmente los argumentos en torno al interés público subyacente a su entrega.

Cita jurisprudencia sobre la improcedencia de la condena en costas por tratarse de un órgano público, imparcial y autónomo que está obligado a pronunciarse sobre una controversia jurídica sobre acceso a la información e insta por rechazar el reclamo y confirmar la decisión de amparo C8405-20.

Acompaña decisión impugnada, resolución que denegó la entrega de la información, amparo presentado por el solicitante, descargos de SERNAPESCA y de la reclamante en el procedimiento administrativo y sentencias.

A folio N° 27, la reclamante acompaña copias de decisiones anteriores del Consejo para la Transparencia.

Y considerando:

Primero: Que el presente contencioso administrativo anulatorio prevé el examen por parte de esta Corte de la legalidad de la decisión de amparo dictada por el Consejo para la Transparencia en virtud de la facultad que le confiere el artículo 26 de la Ley del ramo.

En la especie, la decisión impugnada, adoptada en autos Rol C8405-20, de 16 de marzo de 2021, por la que se accedió a la entrega de información solicitada por Fabián Teca Fuentealba, al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), consistente en la entrega de: "copias de las cosechas o producciones obtenidas y declaradas ante vuestro Servicio, en el periodo que se indica, en los centros de engorda de salmónidos que se refieren, identificados por su Registro Nacional de Acuicultura (RNA) y todos ellos ubicados en la Región de Aysén .

- Titular: AquaChile, RNA: 110241, período: 2018 a 2019.

- Titular: AquaChile, RNA: 110422, período: 2018 a 2019.

- Titular: Patagonia Salmon Farming, RNA: 110105, período: 2018 a 2019.

- Titular: Salmones Humboldt, RNA: 110850, período: 2010 a 2020.

- Titular: Salmones de Chile, RNA: 110288 período: 2010 a 2020.

- Titular: Salmones de Chile, RNA: 110283, período: 2015 a 2020.

- Titular: Salmones de Chile, RNA: 110280, período, 2015 a 2020.

- Titular: Holding And Trading, RNA: 110290, período: 2015 a 2020".

Segundo: Que, la resolución reclamada constituye el acto administrativo objeto del control jurisdiccional en esta sede y, por tanto, deslinda la competencia de esta magistratura para analizar la ilegalidad alegada por la reclamante junto con los fundamentos y el petitorio formulado por ésta.

Así, menester es relevar que la decisión de amparo que se revisa invoca como fundamento normativo para estimar procedente la entrega de la información solicitada por el particular, en primer lugar, el carácter público de aquella de conformidad a lo previsto en los artículos 5, 10 y 11 letras a), c) y d), de la Ley de Transparencia; y en segundo lugar, la ausencia de elementos de convicción que permitan estimar la concurrencia en la especie de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la citada preceptiva y que fuera alegado por la reclamante en su calidad de tercero interesado en el procedimiento administrativo de amparo de información.

Tercero: Que, sobre el primer punto discutido, la actora cuestiona que el solicitante de información ya había pedido aquella y se le denegó en iguales términos por el SERNAPESCA, por lo que habría precluido su oportunidad para deducir amparo de información en contra de esa decisión, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, plazo que no se puede revivir por el sólo hecho de ingresar nuevamente la petición.

Al respecto, cabe señalar que la Ley de Transparencia no prevé una sanción de preclusión en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, sin perjuicio de establecer un plazo de caducidad para deducir el amparo del ramo respecto de una decisión administrativa en particular. Luego, en virtud del derecho de petición previsto en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, no se vislumbra una imposibilidad sustantiva para el reingreso de solicitudes ante la Administración en tanto no exista una prohibición o restricción por vía legal que morigere el alcance de la norma constitucional, por lo que no existe fundamento normativo para apreciar un vicio procesal o adjetivo en la procedencia del amparo resuelto por la decisión impugnada en esta sede, ya que aquel fue intentado dentro del plazo dispuesto en el mencionado artículo 20, en relación al rechazo a la solicitud que lo motiva y en la que incide la resolución que se revisa.

Cuarto: Que, en segundo lugar la reclamante arguye que la información no es pública por el sólo hecho de obrar en poder de SERNAPESCA y haber sido obtenida por ésta a propósito del ejercicio de las facultades de fiscalización que emanan del artículo 122 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en relación con lo previsto en el artículo 86 y 90 quáter de dicha preceptiva y de lo dispuesto en los Decretos Supremos N° 129/2013 y 319/2001, que regulan los deberes de entrega de información relacionada con los programas sanitarios específicos que resultan aplicables al desarrollo de la actividad de acuicultura desplegada por la actora, ya que se excede la regulación de carácter constitucional sobre transparencia, como lo ha asentado el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas legales citadas de la Ley de Transparencia.

Quinto: Que, por su parte, la reclamada construye la publicidad de la información no sólo a partir de la norma constitucional, sino del desarrollo normativo que despliega el legislador del ramo en los preceptos referidos y en el reconocimiento expreso de los principios de relevancia, apertura o transparencia y máxima divulgación que regulan la materia, citando al efecto jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema sobre el punto.

Sexto: Que, en efecto, el marco normativo de la transparencia en nuestro ordenamiento jurídico encuentra su fuente en el artículo 8° de la Constitución Política de la República que refiere: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

Lo anterior, a juicio del Máximo Tribunal se ve refrendado como lo ha asentado en autos Rol N° 15.138-2015 y N° 17.310-2019 en el hecho que: "(...) la Constitución Política asegura el derecho de acceso a la información pública como una manifestación de la libertad de información (artículo 19 N° 12), el que se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explícita como un mecanismo esencial para la plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio de que representa además un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas. Tal preceptiva, que sin distinción obliga a todos los órganos del Estado, exige de éstos que den a conocer sus actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y que obren con la mayor transparencia posible en los procedimientos a su cargo, lo que se relaciona justamente con el derecho de las personas a ser informadas".

Séptimo: Que, por otra parte, no ha sido mencionado por la reclamante el hecho que la información se encuentra publicada de manera desagregada, lo que implica necesariamente que aquella es cuando menos parcialmente accesible y no se hace cargo de la posibilidad de construir lo solicitado a partir de la información también publicitada de la titularidad de las concesiones de acuicultura sobre bienes nacionales de uso público en que se ejerce la actividad de acuicultura que aquella desarrolla.

En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 quater de la Ley General de Pesca y Acuicultura, el Servicio debe poner a disposición de la ciudadanía a través de su sitio de dominio electrónico, información actualizada, semestralmente, acerca de "b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86", dentro de los que se contiene información asociada al volumen total de especies en cultivo, biomasa y cosechas.

Lo dicho, máxime, si no obstante el cuestionamiento a la existencia de un interés general en la entrega de la información, a pesar que ello sirve de insumo para las políticas asociadas al manejo de agentes patógenos en el cultivo de especies salmonídeas que utiliza como base aquellas concesiones, no se hace cargo de la utilización de la información que obra en poder de SERNAPESCA más allá de su mero almacenamiento una vez remitida por parte de los particulares fiscalizados, sino que para el cumplimiento propio de los fines del órgano administrativo como vigilante de la salud ambiental de la actividad acuícola; tarea que sin duda la sitúa en una hipótesis que va más allá de que "obre en poder" de un organismo público, sino que la hace parte de los "fundamentos y procedimientos que utilizan", lo que debe engarzarse con el principio de máxima divulgación para el caso sublite.

Siguiendo el mismo derrotero, es posible desestimar la concurrencia del denominado secreto estadístico contemplado en la Ley N° 19.374 ya que la información excede la mera acumulación de datos en el sentido que se viene diciendo.

Octavo: Que, conforme se viene razonando, la información solicitada a juicio de esta magistratura reviste el carácter de pública por su condición de insumo para el ejercicio de las funciones inherentes y esenciales al órgano público requerido el SERNAPESCA lo que se explica en parte por su obtención en virtud de su rol de entidad fiscalizadora de la actividad desarrollada por la reclamante y se complementa con la supervisión directa de la efectividad de los programas específicos para el tratamiento y prevención de los efectos de las enfermedades que potencialmente afectan a las especies ícticas que constituyen el objeto de producción y comercialización de la actora, en pos de la adecuación de aquella a las normas regulatorias sectoriales y por ende, para la verificación de la subsunción de ella las reglas que permiten calificarla de lícita a la luz del derecho previsto en el artículo 19 N° 21 de la Carta Política.

Noveno: Que, asentado lo anterior, huelga referirse a la concurrencia en el caso sub lite de la causal de secreto o reserva que invoca la reclamante y que funda en lo previsto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Sobre el punto, alega en síntesis que el test de daño que aplica la reclamada importa el análisis de tres elementos, a saber, que: a) es una información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible; b) ha sido objeto de razonables esfuerzos por parte de la empresa para mantener su reserva; c) tiene un valor comercial por ser secreta.

Respecto del primer componente del referido test, es posible manifestar que la información es de relativo fácil acceso desde el momento que es posible construir con el cruce de información proveniente de los informes publicados por SERNAPESCA en su página web y de los datos sobre titulares de concesiones de acuicultura y sus coordenadas geográficas disponibles por medio de la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas, sobre lo que no ha existido controversia por parte de la reclamante, más allá del carácter agregado de la información, lo que no obsta a su elaboración en base a los datos ya mencionados.

En cuanto al segundo componente, aquella no ha sido objeto de acciones particulares de parte de la reclamante para mantener su reserva, más allá de las oposiciones formuladas en los procedimientos administrativos en que se ha pretendido su divulgación y desde luego el ejercicio de la presente acción de reclamación, pero aquello no importa el despliegue de mecanismos específicos encaminados a la protección activa de ésta, cuestión que pugna desde luego con el deber legal de suministro al ente fiscalizador en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan la actividad de aquel y en general del sector económico en el que participa la reclamante. Esto, ha de ser además apreciado especialmente en concordancia con el interés público subyacente a la entrega de dicha información como insumo para los procesos de fiscalización de cumplimiento de la preceptiva ambiental y fitosanitaria que es corolario del ejercicio de la actividad económica en comento en bienes nacionales de uso público y el impacto que las enfermedades y su tratamiento pudiera tener en el ecosistema y en el ambiente biológico en que se materializan, en concordancia con los principios precautorio y preventivo que informan el actuar de los órganos públicos con competencia ambiental.

Décimo: Que, es el tercer componente del citado test de daño el que conlleva un cuestionamiento más intenso por parte de la reclamante. Al efecto, alega que la información es secreta por cuanto se refiere al manejo de su cadena de producción, de modo que se afecta un derecho comercial o económico.

Sobre ello, cabe poner énfasis en lo señalado por la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol N° 17.310-2019, al decir que: " es importante destacar que las reclamantes no rindieron prueba que permita establecer la afectación de sus derechos económicos o comerciales, sin que pueda atenderse a sus solas declaraciones respecto que afectara su competitividad, máxime sí, en definitiva a través de la entrega de la información solo se podrá conocer si sus centros de producción de salmónidos usaron los pesticidas (...) Es decir, si bien se obtiene la información por centro, lo cierto es que su entrega sigue siendo genérica, razón por la que no se vislumbra cómo es que puede afectar sus derechos económicos y comerciales, puesto que no se trata de información que pueda ser catalogada de estratégica y que forme parte del know how de las empresas, menos aún que su divulgación pueda causar detrimento de su posición en el mercado".

Lo referido precedentemente, discurre sobre la base de la jurisprudencia que ha asentado nuestro Máximo Tribunal, en autos Rol N° 49.981-2016, en el sentido que: "se tiene que demostrar (...) que su divulgacion genera o que podrá generar un daño especifico al valor jurídicamente protegido, relativo al interés comercial o económico, debiendo ser desestimada la alegación que propugna la reserva si nada de aquello que nominalmente se sostiene se plasma en la materialidad de lo que se pretende publicitar, requiriéndose prueba por quien aspira a hacer excepción a la regla que tiende a la mayor publicidad posible acerca del daño sustancial a la posición competitiva del titular de la información, v. gr., acerca de la competencia actual y la posibilidad de daño competitivo sustancial, nada de lo cual fue acreditado en estos autos, de manera que mal puede alegarse una actual o potencial disminución patrimonial si elemento alguno acerca de aquello fue ofrecido por los interesados en la mantención de la reserva".

El citado razonamiento cobra capital importancia en la especie, porque la reclamante no ha explicado ni acreditado cómo el conocer la producción total de especies hidrobiológicas entre los años 2010 y 2020 puede develar datos sensibles para su esquema productivo o estrategias que la diferencien sustancialmente de sus competidores de manera que el acceso a ella brinde las mencionadas ventajas competitivas, sobre todo si se considera que ésta ha sido publicada por la propia empresa compareciente.

Así, de lo anterior no se sigue una mejora en la posición relativa de quien detente aquella, en primer lugar porque se refiere a información de periodos anteriores entregando los resultados posteriores a la gestión desplegada por la empresa como ocurre, v. gr., con la publicación de estados financieros y en segundo término, porque en un mercado con un fuerte componente de regulación ambiental como el de marras, que presenta esfuerzos permanentes de control de parte de la autoridad con incidencia en el producto final apto para el consumo humano y en el entorno ecosistémico, que no es otro que los espacios acuáticos en que se emplazan las concesiones de acuicultura y las demás especies que viven en él, por lo que siendo un aspecto del proceso productivo que reviste exigencias y control externo tan relevantes, no es en sí un elemento de carácter estratégico del cómo desarrolla su actividad económica la industria, sino más bien un ámbito de cumplimiento normativo o de compliance que debe ser satisfecho en los términos indicados por la autoridad, para dotar de legitimidad el ejercicio de la actividad comercial de la empresa.

Por otra parte, si bien la cantidad de biomasa total cosechada se puede apreciar como una función del cultivo inicial, la incidencia de enfermedades y la aplicación de antibióticos, entregando como resultado la merma o mortalidad relativa de especies en el marco de la producción total de la empresa y ello constituir información estratégica, lo cierto es que en la especie, no se ha solicitado la entrega de la siembra inicial de individuos como para poder compararla con la cantidad obtenida al final del ciclo, determinando potencialmente la eficiencia productiva de la reclamante y porque tampoco ello redunda en una ventaja competitiva si, como se ha señalado en ocasiones anteriores por esta magistratura, la información sobre concesiones de acuicultura otorgadas a cada uno de los titulares está disponible en la página web de la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas y la capacidad productiva de cada una de ellas es un antecedente considerado al momento de otorgar la resolución de calificación ambiental necesaria para su operación, de modo que el conocimiento de la biomasa total por empresa para un año calendario no revela per se de una ventaja competitiva, siendo en cualquier caso resorte de la reclamante acreditar dicha circunstancia en concreto, sin que lo hiciera.

En último término, la entrega de la cantidad de individuos producidos en específico en un centro de cultivo, aun cuando pudiera tener incidencia esa circunstancia en la estructura de costos o de beneficios, ello se refiere a periodos anteriores y tampoco alcanza como para determinar fehacientemente la estrategia de producción de la empresa, sino que sólo para evaluar la concordancia por ejemplo entre la capacidad productiva autorizada en la Resolución de Calificación Ambienta y aquella que efectivamente se produce, cuestión que reviste importancia desde la perspectiva ambiental y no necesariamente económica, siendo ésta la ambiental una óptica de interés público que subyace a la conveniencia de la entrega de la información solicitada.

Undécimo: Que, en último término, debe considerarse además que el propio órgano reclamado ha señalado que en el caso de uno de los centros de cultivo cuya información atañe a la reclamante, no presenta producción en el periodo respecto del que se requiere la información, abonando a la ausencia de una afectación a los derechos comerciales o económicos de la empresa, además, en ese caso concreto.

Duodécimo: Que, así las cosas, siendo la información solicitada por el particular en cuestión de carácter pública y no concurriendo a su respecto la causal de secreto o reserva invocada por la reclamante, no cabe sino desestimar la reclamación, como se dirá, confirmando la decisión de entrega de ésta, dictada por el Consejo para la Transparencia en autos Rol C8405-20.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República; en los artículos 3, 5, 10, 11, 26, 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285; en el artículo 7° del Reglamento de la referida preceptiva y en los artículos 86,90 quáter y 122 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, se declara:

I.- Que se rechaza la reclamación deducida a folio N° 1, por SALMONES HUMBOLDT SpA, en contra del CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.

II.- Que, en consecuencia, se confirma la decisión de amparo dictada en autos Rol C8405-20, por el referido órgano administrativo, con fecha 16 de marzo de 2021.

III.- Que no se condena en costas a la reclamante vencida, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra. Margarita Campillay Caro.

Rol Contencioso Administrativo N° 18-2021

Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt integrada por los Ministros (as) Jorge Pizarro A., Juan Patricio Rondini F. y Abogada Integrante Margarita Isabel Campillay C. Puerto Montt, veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

En Puerto Montt, a veintitrés de marzo de dos mil veintidós, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.