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Daniel Carrasco Gaete con SUBSECRETARÍA DE SALUD PÚBLICA Rol: C441-22

Consejo para la Transparencia, 22/03/2022

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, i) Las actas de las reuniones de la Comisión Asesora denominada "Comité Ético Científico consultor ad hoc para Investigación Científica relativa a Vacunas Covid 19", en el periodo que se indica; ii) El informe con Sugerencias enviadas al Ministro de Salud, en relación a investigación científica relativa a Vacunas COVID 19; y, iii) Los audios de dichas sesiones. La información requerida se vincula con las labores realizadas por un grupo de trabajo de carácter consultivo científico-técnico, cuyo objetivo es el de asesorar a los comités ético-científicos que lo requieran, en la determinación de criterios y uniformidad de éstos, para evaluar protocolos de investigación referidos a vacunas para el COVID-19. Así las cosas, dicha instancia asesora forma parte de los fundamentos de las decisiones y resoluciones adoptadas por la autoridad sanitaria en el manejo de la pandemia del Covid-19, en el ejercicio de sus potestades públicas. Aplica criterio contenido en las decisiones Amparos Roles C1934-21, C4101-21 y C4983-21. En forma previa a su entrega, el órgano deberá tarjar los datos personales de contexto que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia


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DECISIÓN AMPARO ROL C441-22

Entidad pública: Subsecretaría de Salud Pública

Requirente: Daniel Carrasco Gaete

Ingreso Consejo: 19.01.2022

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, i) Las actas de las reuniones de la Comisión Asesora denominada "Comité Ético Científico consultor ad hoc para Investigación Científica relativa a Vacunas Covid 19", en el periodo que se indica; ii) El informe con Sugerencias enviadas al Ministro de Salud, en relación a investigación científica relativa a Vacunas COVID 19; y, iii) Los audios de dichas sesiones.

La información requerida se vincula con las labores realizadas por un grupo de trabajo de carácter consultivo científico-técnico, cuyo objetivo es el de asesorar a los comités ético-científicos que lo requieran, en la determinación de criterios y uniformidad de éstos, para evaluar protocolos de investigación referidos a vacunas para el COVID-19. Así las cosas, dicha instancia asesora forma parte de los fundamentos de las decisiones y resoluciones adoptadas por la autoridad sanitaria en el manejo de la pandemia del Covid-19, en el ejercicio de sus potestades públicas.

Aplica criterio contenido en las decisiones Amparos Roles C1934-21, C4101-21 y C4983-21.

En forma previa a su entrega, el órgano deberá tarjar los datos personales de contexto que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia

En sesión ordinaria N° 1264 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de marzo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C441-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de diciembre de 2021, don Daniel Carrasco Gaete solicitó a la Subsecretaría de Salud Pública lo siguiente:

- "Actas integras de las reuniones de la Comisión Asesora denominada Comité Ético Científico consultor ad hoc para Investigación Científica relativa a Vacunas Covid 19: 14 reuniones, entre el 24 de septiembre y el de 18 de marzo;

- Informe con Sugerencias enviadas al Sr. Ministro Dr. Enrique Paris Mancilla, en relación a investigación científica relativa a Vacunas COVID 19, emitida así mismo por la antedicha entidad.

Si existieren audios de las sesiones, se solicita se acompañen también en el soporte más adecuado.

2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 19 de enero de 2022, don Daniel Carrasco Gaete dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la ausencia de respuesta a su solicitud.

3) AUSENCIA DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública, mediante Oficio N° E3006, de fecha 14 de febrero de 2022, solicitando sus descargos y observaciones.

No obstante lo anterior, a la fecha del presente Acuerdo no consta que el órgano recurrido haya evacuado sus descargos y observaciones al procedimiento de acceso en análisis.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la ausencia de respuesta a la solicitud de acceso en el plazo legal establecido para ello - 20 días hábiles-, referente a la entrega de i) Las actas de las reuniones de la Comisión Asesora denominada "Comité Ético Científico consultor ad hoc para Investigación Científica relativa a Vacunas Covid 19", en el periodo que se indica; ii) El informe con Sugerencias enviadas al Ministro de Salud, en relación a investigación científica relativa a Vacunas COVID 19; y, iii) Los audios de dichas sesiones.

2) Que, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el requerimiento objeto de esta reclamación no fue contestado dentro del término legal, lo que constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo normativo. Se hace presente lo anterior, a efectos de que se adopten las medidas necesarias en lo sucesivo que permitan enmendar dicha infracción.

3) Que, a modo de contexto, es menester ilustrar que el Ministerio de Salud, creó el Comité Ético Científico Consultor Ad hoc para Vacunas COVID 19, mediante Resolución N° 805, de fecha 24 de septiembre de 2020, con el objeto de apoyar a los Comités Ético Científicos acreditados, generando recomendaciones de estándares para la revisión ético - científica y para el seguimiento de los estudios, en pos de una efectiva protección de los derechos, seguridad y bienestar de las personas participantes, respeto al principio de igualdad ante la ley y disminución de tiempos de evaluación.

4) Que, de la revisión de la Memoria Anual 2020-21 de la Comisión, de abril de 2021, esta Corporación constató que, se elaboró un informe con recomendaciones para investigación científica relativa a Vacunas COVID-19 del Ministerio de Salud, de fecha 12 de diciembre de 2020 . Asimismo, se consigna que se remitieron informes con sugerencias al Ministro de Salud, se informa de la realización de 14 reuniones, entre el 24 de septiembre y el 18 de marzo de 2021 y la existencia de actas de todas las sesiones . (Énfasis agregado).

5) Que, en cuanto a la publicidad de los antecedentes peticionados, resulta del caso tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

6) Que, seguidamente, esta Corporación advierte que, la información requerida se vincula con las labores realizadas por un grupo de trabajo de carácter consultivo científico-técnico, cuyo objetivo es el de asesorar a los comités ético-científicos que lo requieran, en la determinación de criterios y uniformidad de éstos, para evaluar protocolos de investigación referidos a vacunas para el COVID-19. Así las cosas, dicha instancia asesora forma parte de los fundamentos de las decisiones y resoluciones adoptadas por la autoridad sanitaria en el manejo de la pandemia del Covid-19, en el ejercicio de sus potestades públicas.

7) Que, ese contexto, resulta aplicable lo razonado por este Consejo en la decisión de amparo Rol C1934-21, en orden a que las potestades públicas constituyen un poder jurídico que no se ejerce libremente por la Administración, sino en función de un interés al cual está sujeta, que en materia administrativa, no puede ser otro que el interés público. En los casos en que la Administración cuenta con la cobertura legal previa, su actuación es legítima, no obstante, para descubrir si tal actuación, legitimada por ley, se ha realizado en función del interés público, esto es, si se ha cumplido su finalidad, debe revisarse el estatuto de la potestad y la motivación del acto administrativo.

8) Que, la Contraloría General de la República ha relevado de manera sistemática la necesidad de motivación y fundamento racional de los actos administrativos, apelando al principio de juridicidad. Fundamentalmente, en la dictación de actos que correspondan al ejercicio de potestades discrecionales, el órgano contralor exige un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la administración en orden de motivar sus actos. Así, por ejemplo, razonó en el dictamen N° 23114, de 2007: "En efecto, tal como ha tenido ocasión de precisarlo este Organismo de Control, a través de los dictámenes N° s. 11.887, de -2001; 42.268, de 2004; 36.029 y 44.114, de 2005 y 2.783, de 2007, es menester señalar que el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende, ilegítimos./ En este orden de ideas, según lo ha manifestado esta Entidad de Control a través de los dictámenes N° s. 36.661, de 1999 y 11.158, de 2000, la dictación de actos que, como ocurre en la especie, corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, numeral 2, de nuestra Carta Fundamental".

9) Que, la forma externa de manifestación de los actos de la administración es la forma escrita. Esta, es la única que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilita su motivación. Lo anterior se encuentra establecido como un principio básico de la legislación de procedimiento administrativo e incluido en la propia definición que sobre el acto administrativo que recoge la normativa. En efecto, la ley N° 19.880, en su artículo 1°, inciso 1°, señala: "Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos"; por su parte, el artículo 5°, establece: "Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia". Al efecto, cabe considerar lo señalado respecto del anotado principio por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de protección Rol N° 23261-2019, de 29 de octubre de 2019: "Quinto: Que, de esta forma, es posible asentar el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad ha desconocido no sólo la aplicación del principio de escrituración(...) Sexto: En este aspecto, es importante señalar que, aún cuando las autoridades estimaran que en la especie no se puede iniciar el procedimiento y formalizar la solicitud que le es requerida por los ciudadanos extranjeros, igualmente tal decisión debió plasmarse en un acto administrativo, cuestión que no se realizó, incurriendo así en una omisión de carácter ilegal."

10) Que, en tal orden de ideas, el acceso a la motivación de un acto o decisión administrativa permite ejercer un adecuado control social sobre la misma. En otras palabras, la publicidad de las razones que han llevado a la autoridad a adoptar una determinada decisión no solo resulta la mejor garantía del correcto uso de las atribuciones jurídicas que la ley le ha conferido para satisfacer las necesidades públicas, sino que también propicia que la ciudadanía comprenda de mejor manera las medidas adoptadas, facilitando así el cumplimiento o ejecución de la decisión administrativa. Lo anteriormente concluido resulta aplicable cualquiera sea la naturaleza jurídica de la instancia en que se generó la información o las particulares circunstancias de su funcionamiento.

11) Que, por consiguiente, no habiéndose alegado la inexistencia de los antecedentes consultados; existiendo un prevalente interés público en trasparentar las razones que han motivado la adopción de medidas vinculadas a la pandemia por Covid-19 en el país y; bajo esta lógica, del trabajo que han realizado instancias de asesoría técnica como la consultada, sus integrantes y los acuerdos adoptados; se acogerá el presente amparo, y conjuntamente con ello, se ordenará la entrega de la información consultada. Sin perjuicio de lo cual, previo a la entrega, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley. No obstante lo anterior, en el evento que todo o parte de ella no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia al solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Daniel Carrasco Gaete, en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Subsecretario de Salud Pública, lo siguiente;

a) Entregue al peticionario copia de:

i) Las actas integras de las reuniones de la Comisión Asesora denominada Comité Ético Científico consultor ad hoc para Investigación Científica relativa a Vacunas Covid 19: 14 reuniones, entre el 24 de septiembre y el de 18 de marzo;

ii) Informe con Sugerencias enviadas al Sr. Ministro Dr. Enrique Paris Mancilla, en relación a investigación científica relativa a Vacunas COVID 19, emitida así mismo por la antedicha entidad.

iii) Si existieren audios de las sesiones, se acompañen también en el soporte más adecuado.

Lo anterior, tarjando, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en los documentos solicitados, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros.

No obstante lo anterior, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes cuya entrega se ordena, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Daniel Carrasco Gaete; y, al Sr. Subsecretario de Salud Pública.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.