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AUSTRALIS MAR SA con Consejo para la Transparencia Rol: 23-2021

Consejo para la Transparencia, 04/04/2022

Se interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la Transparencia. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Jaime Meza Sáez
  • Javier Eduardo Niklitschek R.

Texto completo:

Puerto Montt, cuatro de abril de dos mil veintidós.

Visto:

A folio N° 1, comparece José Luis Fuenzalida, abogado, en representación de AUSTRALIS MAR S.A., domiciliada en la comuna de Puerto Varas, e interpone reclamo de ilegalidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285, en contra de la decisión de amparo C8139-20, dictada por el CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, con fecha 15 de abril de 2021, por la que se accedió a la entrega de información solicitada por Hernán Espinoza Zapatel, al Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA), consistente en que: "1.1) Se le informe acerca de los centros de producción salmonera que informaron, entre los ano s 2016 y 2020 (inclusive) el uso del pesticida LUFENUROL, para control de Caligidosis en los centros de producción de salmónidos ubicados en las Regiones de Los Rio s, Los Lagos, Aysén y Magallanes y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular, Registro Nacional de Acuicultura (RNA) y ano de aplicación;

1.2) Se le informe acerca de los centros de producción salmonera que informaron, entre los ano s 2010 y 2020 (inclusive) el uso del pesticida BRONOPOL, para control de Caligidosis en los centros de producción de salmónidos ubicados en las Regiones de Los Rio s, Los Lagos, Aysén y Magallanes y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular, Registro Nacional de Acuicultura (RNA) y ano de aplicación".

Por su parte, la información referida fue originalmente denegada por SERNAPESCA mediante presentación de 10 de diciembre de 2020, por constar la oposición de las empresas consultadas en virtud de lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, configurándose así la causal prevista en el artículo 21 N° 2 de la misma preceptiva. En lo pertinente, la reclamante se opuso ante el Servicio argumentando que con la información solicitada se obtendrían antecedentes relativos al rendimiento y estrategia productivos y comercial de Australis Mar S.A., lo que constituye información no divulgada y propia del giro acuícola, fundamental del proceso productivo del sector. Asimismo, en cuanto al carácter privado de la información, señaló que aquella que se entrega en esta materia no tiene por objeto la publicación de esta, sino que el de permitir al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura el ejercicio de sus potestades de fiscalización.

Luego, en sede de amparo de la información, deducido por el particular requirente de aquella, la reclamante se opuso reiterando en síntesis los mismos argumentos, añadiendo que al no ser pública la información cuya entrega se pretende se excede el marco de transparencia fijado por el artículo 8° de la Constitución Política de la República.

Por su parte, en la decisión impugnada, el Consejo para la Transparencia estimó:

1) Que en cuanto al antifúngico Bronopol, el SERNAPESCA explicó la inexistencia de registros con respecto a su uso en la industria salmonera y ante la falta de mayores antecedentes en el requerimiento del particular, rechaza el amparo sobre aquel.

2) Que en lo que respecta al uso de pesticida Lufenurol, hace una síntesis de las normas aplicables a la actividad acuícola, en particular la Ley General de Pesca en tanto exige el ingreso al Registro Nacional de Acuicultura de las concesiones o autorizaciones de acuicultura y en el DS N° 129/2013 que prescribe la obligación de sus titulares de entregar información específica sobre cada centro de cultivo, entre las que se encuentra aquella vinculada a su situación sanitaria y las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas en estos al tenor de sus artículos 6° y 7°; y en el DS N° 319/2001 que establece programas generales y específicos para la vigilancia epidemiológica y el control de enfermedades en las especies hidrobiológicas en cultivo, entre ellos, aquel dispuesto en relación a la caligidosis.

3) Que, así, la información que se solicita fue obtenida por SERNAPESCA en ejercicio de su función fiscalizadora y por ende es pública, en virtud de lo previsto en los artículo 5° y 10° de la Ley de Transparencia, ya que debe ser entregada a dicho Servicio por los particulares por aplicación del artículo 122 de la Ley General de Pesca, en relación con las obligaciones reglamentarias que emanan del D.S. N° 129/2013 y del D.S. N° 319/2001.

Del mismo modo, descarta las alegaciones referidas al uso que le pudiera dar el solicitante por cuanto ello no es causal legal de exclusión de la publicidad de la información, conforme al principio de no discriminación contenido en el artículo 11 letra g) de la Ley de Transparencia, que no exige causa o motivo para las peticiones formuladas por los particulares.

Agrega que no es efectivo que la información esté afecta al secreto estadístico porque aquella obra en poder del órgano y ha sido obtenida en el ejercicio de una función fiscalizadora y no una función estadística que se pudiera enmarcar en lo previsto en el artículo 29 de la Ley N° 17.374, por ello también descarta una afectación a las normas sobre competencia reguladas en el DL N° 211 de 1973.

4) Que en cuanto a la causal del artículo 21 N° 2 por afectación de derechos comerciales y económicos, así como aquellos garantidos en el artículo 19 N° 4, 21, 22, 24, 25 y 26 de la Constitución Política de la República y en la Ley de Propiedad Industrial, "un mero interés no es suficiente para configurar la reserva de lo solicitado, debiendo justificarse la existencia de un derecho que se vería afectado con su divulgación", por lo que debe aplicarse para su determinación el test de daño que evalúa el que la información: a) sea secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente la utilizan; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva.

Así, respecto de lo solicitado, explica que la caligidosis es una enfermedad producida por "Caligus rogercresseyi", comúnmente llamado "piojo de mar", que corresponde a un ectoparásito copépodo que habita las aguas marinas y salobres de Chile, y que parasita salmónidos de cultivo; enfermedad de alto riesgo de la lista 2, por considerarse de importancia en el país y que puede ser objeto de programas sanitarios de vigilancia y control.

Por otra parte, añade que en el Informe Sanitario de Salmonicultura en Centros Marinos Año 2018, se señala respecto a la caligidosis las cargas parasitarias reportadas por las agrupaciones de concesiones, periodo enero a diciembre de dicho ano, además, de dar cuenta de la distribución espacial de los centros de alta diseminación y ello es concordable con la información disponible en página de la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas en que se encuentran publicadas las resoluciones que otorgan concesión de acuicultura, indicando su titular, ubicación y coordenadas geográficas; por lo que la información no es secreta ni objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en esa calidad.

En último término, concluye que la información pedida no tiene, en sí misma, valor comercial, si se considera, además, que en la resolución exenta N° 13/2015, se establece que la enfermedad es ocasionada por el denominado comúnmente "piojo de mar", las que son endémicas en peces de aguas marinas y salobres de Chile, por lo tanto, es una contingencia conocida por todos aquellos que realizan la actividad en el país y en el extranjero, ya que se encuentra presente en otras zonas también . Por lo que informar los centros de cultivo que reportaron su presencia, no da cuenta de información comercial o estratégica alguna, y menos aún puede dañar la imagen de la empresa titular del centro de cultivo, pues en un hecho de la naturaleza y de la ubicación geográfica, no atribuible a ellos.

Indica a continuación que el Manual de Buenas Prácticas en el uso de antimicrobianos y antiparasitarios en la salmonicultura chilena, da cuenta de la regulación para el uso de estos productos por zona y periodos que indica, además de la circunstancia de estar ellos autorizados por el registro que lleva el Servicio Agrícola y Ganadero, refiere los fines de la Ley de Pesca en cuanto se establece "la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos" y menciona los esfuerzos nacionales e internacionales por controlar y disminuir el uso de aquellos fármacos.

Cita informes previos de SERNAPESCA en torno al contenido de los informes sanitarios sobre salmonicultura y cómo se construye aquel, así como jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre la necesidad y pertinencia del conocimiento de la información relacionada con el uso de antimicrobianos.

Acto seguido, la reclamante explica los fundamentos de su reclamo señalando en primer lugar que se dedica al cultivo de salmones, es titular de centros de cultivo y en ese contexto es sujeto de fiscalización por SERNAPESCA, por lo que debe entregar toda la información referida a su actividad, incluyendo las medidas profilácticas, en virtud del DS N° 319/2001 y de las Resoluciones Exentas que indica. Sin embargo, estima que la información solicitada en la especie no es pública, ya que el sólo hecho que obre en poder de SERNAPESCA no le confiere dicho carácter, máxime si fue entregada por la empresa sólo en atención a la potestad fiscalizadora que éste posee; y señala que pretender lo contrario excede el contenido normativo de la regla prevista en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, citando al efecto jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Por otra parte, arguye que la información se encuentra afecta a la causa de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia porque cumple con los estándares del test de daño que aplica la reclamada, a saber, la información es secreta porque los Programas Sanitarios Generales de Manejo de Enfermedades establecen medidas sanitarias adecuadas de operación, según la especie hidrobiológica utilizada o cultivada, pero en ningún caso define cantidades y tipos específicos de antimicrobianos que deba utilizar un centro de cultivo en particular, añadiendo que al solicitarse aquella de manera desagregada se permite identificar el agente al que corresponde, divulgando así la situación productiva y sanitaria de cada una de las empresas que la entregan para efectos de fiscalización a SERNAPESCA. Lo anterior, porque si bien el informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional entrega datos sobre el total de ellos aplicados por empresa al año, no indica el tipo de ellos en relación a cada enfermedad, ni acerca de su situación productiva.

Expone que la información tiene un valor comercial por ser secreta, invocando al respecto la protección del secreto empresarial de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N° 19.039, manifestando que su entrega afecta los derechos de carácter comercial y económico de la reclamante porque aquella es fundamental para el funcionamiento y manejo de su actividad productiva, pudiendo incluso dañar su estrategia competitiva al situarla en una posición desmejorada respecto de los demás agentes del mercado o bien respecto de proveedores de pesticidas y antibióticos, sin señalar el motivo. Cita el concepto de información comercialmente sensible que da la Fiscalía Nacional Económica y dice que la divulgación de la información solicitada permite identificar inequívocamente el agente a quien corresponde ésta, dando a conocer así situación productiva y sanitaria de la empresa.

Finalmente, cuestiona que exista un interés público subyacente en la entrega de la información porque los fines de control ya se encuentran en la esfera de Sernapesca al recabar aquella y cumplir con las obligaciones que impone la regulación de la actividad acuícola; y porque lo contrario implicaría aceptar que la reclamada ha creado para sí facultades de fiscalización de las que carece.

Pide se deje sin efecto la decisión impugnada y en su lugar se resuelva rechazar el amparo de información, con costas; y acompaña resolución atacada, notificaciones y personería.

A folio N° 4, se declaró admisible el reclamo y se ordenó suspender la entrega de la información en tanto no sea resuelto.

A folio N° 6, se evacúa informe por la reclamada que hace una síntesis de la tramitación de la solicitud de información, del amparo deducido ante ella y de los motivos de su decisión que se impugna en autos; haciendo presente que sólo algunas de las empresas que revisten la calidad de terceros involucrados dedujeron reclamo de ilegalidad, afectándole sólo a ellas lo que se decida en cada uno de los casos.

Luego, hace una relación de la regulación sanitaria aplicable al sector acuícola en lo que respecta a la materia de la solicitud de información, en particular de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley General de Pesca, en el Decreto 129/2013 que establece los deberes específicos de entrega de información por los actores del sector a SERNAPESCA y en el Decreto 319/2001 sobre reglamento sanitario para la acuicultura que implica entre otras obligaciones la entrega semestral de informes sobre aplicación de programas sanitarios específicos, lo que lo lleva a concluir que la información solicitada por el particular debe ser entregada por las empresas salmoneras al ente fiscalizador.

A continuación, cita lo previsto en los literales b), c) y e) del artículo 90 quáter de la Ley de Pesca, en tanto prevén que: "Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: (...)

b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86.

La información será actualizada semestralmente.

c) Resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo; e) Centros de cultivo con suspensión de operaciones por incumplimiento de las condiciones ambientales dispuestas en el reglamento".

Concluye señalando que la norma referida establece una obligación de transparencia especial que es sin perjuicio de las reglas generales, de modo que aún aquella que no está contemplada en sus literales, puede ser solicitada por la vía ordinaria de transparencia pasiva.

Asimismo, indica que la información es pública por aplicación de los artículos 8° de la Constitución Política de la República, artículos 3, 4, 5°, 10, 11 de la Ley de Transparencia y artículo 86 y 90 quáter de la Ley de Pesca, por referirse a datos que deben ser entregados a SERNAPESCA y que le sirven de fundamento a éste para la dictación de actos administrativos y forman parte de procedimientos administrativos llevados por aquel, de modo que no se contraviene en modo alguno el alcance del artículo 8° inciso segundo de la Carta Política y en consecuencia la información es pública sin perjuicio que pueda concurrir a su respecto una causal de reserva; y hace presente que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada por la reclamante no es extensible al caso porque ha sido dictada en procesos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad con efectos particulares.

Concluye el punto señalando que no solo es pública la información elaborada por un órgano de la Administración, sino que también aquella elaborada por privados que obra en poder de esta para el ejercicio de funciones públicas, ya sea que se cristalice o no en actos administrativos formales o en procedimientos administrativos seguidos conforme a ella. En el caso de marras, dicha función o finalidad de interés público viene dado por la finalidad de la Ley General de Pesca en relación a conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos; y sirve de base además los datos obtenidos para las decisiones que sobre la materia adopte el órgano fiscalizador, entre ellas cita la facultad para establecer zonificaciones en razón del estado sanitario de las especies, conforme al artículo 18 del DS 319/2001 o medidas de manejo sanitario y declaraciones de zona infectada, según previene los artículos 18 bis y 18 ter de la misma preceptiva, respectivamente. Así también, es una utilización de la información obtenida el cumplimiento de la obligación de transparencia activa que se desprende del artículo 90 quáter letras b), c) y e) de la Ley de Pesca, que exige al Servicio, sin perjuicio del derecho de acceso a la información, mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre informes de situación sanitaria y uso de antimicrobianos; resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo, entre otros.

En línea con lo anterior, indica que no aprecia riesgo alguno en la entrega de la información porque ella a su vez debe ser brindada a SERNAPESCA de manera desagregada por centro de cultivo en cumplimiento de la legislación sectorial citada y éste a su vez, así la divulga, dando como ejemplo la publicación en la página web de ese servicio del listado de Centros de Alta Diseminación que presentan Caligidosis, ocasión en que lo hace informando el nombre y código del centro de cultivo y la empresa titular, por lo que no es información reservada, ni secreta per se, ya que su conocimiento no pone en riesgo ninguna ventaja competitiva, ni afecta derechos comerciales o económicos de las empresas.

Sobre el punto, desarrolla los actos y procedimientos que lleva a cabo dicho organismo con la información referida citando ejemplos de decretos y resoluciones administrativas que utilizan como insumo los datos recopilados en los informes sobre situación sanitaria y que dan cuenta justamente respecto de la presencia de caligidosis y los tratamientos aplicados a ella, desarrollando luego los principios contenidos en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, aplicados a la pertinencia de la entrega de la información en la especie, citando en su respaldo jurisprudencia.

En cuanto a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, arguye que no se acreditó que la entrega de la información requerida propicie conductas anticompetitivas en el mercado de producción de salmones y que ese daño no se presume, sino que debe ser determinado y de una entidad que efectivamente afecte al oponente, por lo que no basta las alegaciones generales hechas en el reclamo, máxime si el solicitante no es un competidor, sino un ciudadano que ha ejercido su derecho de acceso a la información pública.

Asimismo, lo alegado en sede de amparo y en el reclamo de autos no cumple con el estándar de acreditación que ha cifrado la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema y específicamente sobre el deber de acreditar fehacientemente la afectación de derechos comerciales o económicos como se ha expresado en los roles 49.981-2016 y 45.840-2017.

Desarrolla los fundamentos vertidos en la decisión de amparo para desestimar la concurrencia de los elementos necesarios para configurar el secreto de la información, mediante la aplicación del test de daño, revisando cada uno de sus componentes, en especial, arguyendo que ella no reviste un carácter estratégico ni devela procesos productivos o comerciales; y descarta una vulneración al derecho de propiedad de la reclamante porque lo que se pretende es el acceso a la información contenida en los antecedentes relativos a enfermedades que se puedan presentar en el ciclo productivo del salmón, la que ya ha sido entregada en términos similares por sentencias de la Excelentísima Corte Suprema en autos roles 17.310-2019, 13.044-2018 y 31.927-2019, reiterando finalmente los argumentos en torno al interés público subyacente a su entrega.

Insta por rechazar el reclamo y confirmar la decisión de amparo Rol C8139-20 y acompaña decisión impugnada, resolución que denegó el acceso a la información, amparo presentado por el solicitante, descargos de SERNAPESCA y de la reclamante en el procedimiento administrativo y sentencias.

Y considerando:

Primero: Que el presente contencioso administrativo anulatorio prevé el examen por parte de esta Corte de la legalidad de la decisión de amparo dictada por el Consejo para la Transparencia en virtud de la facultad que le confiere el artículo 26 de la Ley del ramo.

En la especie, la decisión impugnada, adoptada en autos Rol C8139-20, dispuso la entrega de la información solicitada por Hernán Espinoza Zapatel, al Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA), consistente en que: "1.1) Se le informe acerca de los centros de producción salmonera que informaron, entre los ano s 2016 y 2020 (inclusive) el uso del pesticida LUFENUROL, para control de Caligidosis en los centros de producción de salmónidos ubicados en las Regiones de Los Rio s, Los Lagos, Aysén y Magallanes y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular, Registro Nacional de Acuicultura (RNA) y ano de aplicación;

1.2) Se le informe acerca de los centros de producción salmonera que informaron, entre los ano s 2010 y 2020 (inclusive) el uso del pesticida BRONOPOL, para control de Caligidosis en los centros de producción de salmónidos ubicados en las Regiones de Los Rio s, Los Lagos, Aysén y Magallanes y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular, Registro Nacional de Acuicultura (RNA) y ano de aplicación".

Segundo: Que, la resolución reclamada constituye el acto administrativo objeto del control jurisdiccional en esta sede y, por tanto, deslinda la competencia de esta magistratura para analizar la ilegalidad alegada por la reclamante junto con los fundamentos y el petitorio formulado por ésta.

Así, menester es relevar que la decisión de amparo que se revisa invoca como fundamento normativo para estimar procedente la entrega de la información solicitada por el particular, en primer lugar, el carácter público de aquella de conformidad a lo previsto en los artículos 5, 10 y 11 letras a), c) y d), de la Ley de Transparencia; y en segundo lugar, la ausencia de elementos de convicción que permitan estimar la concurrencia en la especie de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la citada preceptiva y que fuera alegado por la reclamante en su calidad de tercero interesado en el procedimiento administrativo de amparo de información.

Tercero: Que, en primer lugar la reclamante arguye que la información no es pública por el sólo hecho de obrar en poder de SERNAPESCA y haber sido obtenida por ésta a propósito del ejercicio de las facultades de fiscalización que emanan del artículo 122 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en relación con lo previsto en el artículo 86 y 90 quáter de dicha preceptiva y de lo dispuesto en los Decretos Supremos N° 129/2013 y 319/2001, que regulan los deberes de entrega de información relacionada con los programas sanitarios específicos que resultan aplicables al desarrollo de la actividad de acuicultura desplegada por la actora, por cuanto con ello se excede la regulación de carácter constitucional sobre transparencia, como lo ha asentado el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas legales citadas de la Ley de Transparencia.

Cuarto: Que, por su parte, la reclamada construye la publicidad de la información no sólo a partir de la norma constitucional, sino del desarrollo normativo que despliega el legislador del ramo en los preceptos referidos y en el reconocimiento expreso de los principios de relevancia, apertura o transparencia y máxima divulgación que regulan la materia, citando al efecto jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema sobre el punto.

Quinto: Que, en efecto, el marco normativo de la transparencia en nuestro ordenamiento jurídico encuentra su fuente en el artículo 8° de la Constitución Política de la República que refiere: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

Lo anterior, a juicio del Máximo Tribunal se ve refrendado como lo ha asentado en autos Rol N° 15.138-2015 y N° 17.310-2019 en el hecho que: "(...) la Constitución Política asegura el derecho de acceso a la información pública como una manifestación de la libertad de información (artículo 19 N° 12), el que se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio de que representa además un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas. Tal preceptiva, que sin distinción obliga a todos los órganos del Estado, exige de éstos que den a conocer sus actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y que obren con la mayor transparencia posible en los procedimientos a su cargo, lo que se relaciona justamente con el derecho de las personas a ser informadas".

Sexto: Que, por otra parte, menester es relevar que la reclamante reconoce que la información se encuentra publicada de manera consolidada en los informes de salmonicultura publicados por el órgano requerido, lo que implica necesariamente que aquella es cuando menos parcialmente accesible y que es posible concordar además con la información disponible en la página web de la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas en relación a la ubicación y titularidad de los centros de cultivo en que incide.

Por otra parte, lo pedido ha sido objeto de informes en periodos anteriores divulgados por el mismo Servicio en razón de ser información relevante en el marco del cumplimiento de los programas sanitarios específicos desarrollados para la prevención, tratamiento y manejo en general de las patologías más relevantes para las especies salmonídeas en este caso.

Lo dicho, máxime, si no obstante el cuestionamiento a la existencia de un interés general en la entrega de la información, a pesar que ello sirve de insumo para las políticas asociadas al manejo de agentes patógenos en el cultivo de especies salmonídeas que utiliza como base aquellas concesiones, la reclamante no se hace cargo de la utilización de la información que obra en poder de SERNAPESCA más allá del mero almacenamiento por éste una vez remitida por parte de los particulares fiscalizados, sino que para el cumplimiento propio de los fines del órgano administrativo como vigilante de la salud ambiental de la actividad acuícola; tarea que sin duda la sitúa en una hipótesis que va más allá de que "obre en poder" de un organismo público, sino que la hace parte de los "fundamentos y procedimientos que utilizan", lo que debe engarzarse con el principio de máxima divulgación contenido en el artículo 11 letra d) de la Ley de Transparencia, que no fuera inaplicado para el caso sublite.

En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, el Servicio debe poner a disposición de la ciudadanía a través de su sitio de dominio electrónico, información actualizada, semestralmente, acerca de "b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86"

Cuestión diversa es que, como se viene señalando, aquella pueda estar sujeta a una causal de reserva como la invocada en el caso sub judice, lo que será objeto de un segundo nivel de análisis en el marco de lo discutido en el presente proceso contencioso administrativo.

Séptimo: Que, conforme se viene razonando, la información solicitada a juicio de esta magistratura reviste el carácter de pública por su condición de insumo para el ejercicio de las funciones inherentes y esenciales al órgano público requerido el SERNAPESCA lo que se explica en parte por su obtención en virtud de su rol de entidad fiscalizadora de la actividad desarrollada por la reclamante y se complementa con la supervisión directa de la efectividad de los programas específicos para el tratamiento y prevención de los efectos de las enfermedades que potencialmente afectan a las especies ícticas que constituyen el objeto de producción y comercialización de la actora, en pos de la adecuación de aquella a las normas regulatorias sectoriales y por ende, para la verificación de la subsunción de ella las reglas que permiten calificarla de lícita a la luz del derecho previsto en el artículo 19 N° 21 de la Carta Política.

Octavo: Que, asentado lo anterior, huelga referirse a la concurrencia en el caso sub lite de la causal de secreto o reserva que invoca la reclamante y que funda en lo previsto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Sobre el punto, alega en síntesis que el test de daño que aplica la reclamada importa el análisis de tres elementos, a saber, que: a) es una información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible; b) ha sido objeto de razonables esfuerzos por parte de la empresa para mantener su reserva; c) tiene un valor comercial por ser secreta.

Respecto del primer componente del referido test, es posible manifestar que la información es de relativo fácil acceso desde que no se ha cuestionado la circunstancia asentada en el considerando sexto precedente en torno a que, lo pedido, son los insumos que recopila SERNAPESCA para la elaboración de los informes de salmonicultura que luego publicita en su página web, de modo que los aspectos principales de aquella ya son de acceso público.

En último término, la información que se recopila por el Servicio y que constituye la base de los informes referidos, solicitada en autos, se refiere principalmente a la presencia de patologías que son propias de las especies en cultivo y por ende, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte, contingencias ciertas para todos quienes se dedican al rubro tanto en Chile como en el extranjero; así como la utilización de medicamentos como medidas de profilaxis y la incidencia de ambas en la biomasa en cultivo a efectos de dimensionar los efectos de éstas, cuestión que resulta lógica para poder medir en definitiva el potencial impacto en el medio ambiente y en el ecosistema de las zonas en que se emplazan las concesiones de acuicultura ubicadas en bienes nacionales de uso público y adoptar las medidas necesarias para su prevención y reparación, dentro de la esfera de competencias que la Ley ha situado en SERNAPESCA.

En cuanto al segundo componente, aquella no ha sido objeto de acciones particulares de parte de la reclamante para mantener su reserva, más allá de las oposiciones formuladas en los procedimientos administrativos en que se ha pretendido su divulgación y desde luego el ejercicio de la presente acción de reclamación, pero aquello no importa el despliegue de mecanismos específicos encaminados a la protección activa de ésta, cuestión que pugna con el deber legal de suministro al ente fiscalizador en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan la actividad de aquel y en general del sector económico en el que participa la reclamante. Esto, ha de ser además apreciado especialmente en concordancia con el interés público subyacente a la entrega de dicha información como insumo para los procesos de fiscalización de cumplimiento de la preceptiva ambiental y fitosanitaria que es corolario del ejercicio de la actividad económica en comento en bienes nacionales de uso público y el impacto que las enfermedades y su tratamiento pudiera tener en el ecosistema y en el ambiente biológico en que se materializan, ligado con la materialización de los principios precautorio y preventivo que informan el actuar de los órganos públicos con competencia ambiental y constituyen parte de la finalidad misma de la regulación contenida en la Ley General de Pesca, al tenor de su artículo 1°.

Noveno: Que, es el tercer componente del citado test de daño el que conlleva un cuestionamiento más intenso por parte de la reclamante. Al efecto, alega que la información es secreta al tenor del artículo 86 de la Ley N° 19.039, ya que su mantenimiento en tal condición proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva, por cuanto se refiere al manejo de su cadena de producción, de modo que se afecta un derecho comercial o económico.

Sobre ello, cabe poner énfasis en lo señalado por la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol N° 17.310-2019, al decir que: " es importante destacar que las reclamantes no rindieron prueba que permita establecer la afectación de sus derechos económicos o comerciales, sin que pueda atenderse a sus solas declaraciones respecto que afectara su competitividad, máxime sí, en definitiva a través de la entrega de la información solo se podrá conocer si sus centros de producción de salmónidos usaron los pesticidas (...) y si presentaron [una enfermedad propia de las especies salmonídeas], dentro de un periodo determinado, sin que en la especie se requiera que se señale por ejemplo las dosis usadas (pesticida) o la cantidad de ejemplares afectados (enfermedades), como tampoco las medidas que adopta la empresa para la prevención. Es decir, si bien se obtiene la información por centro, lo cierto es que su entrega sigue siendo genérica, razón por la que no se vislumbra cómo es que puede afectar sus derechos económicos y comerciales, puesto que no se trata de información que pueda ser catalogada de estratégica y que forme parte del know how de las empresas, menos aún que su divulgación pueda causar detrimento de su posición en el mercado".

Lo referido precedentemente, discurre sobre la base de la jurisprudencia que ha asentado nuestro Máximo Tribunal, en autos Rol N° 49.981-2016, en el sentido que: "se tiene que demostrar (...) que su divulgación genera o que podrá generar un daño especifico al valor jurídicamente protegido, relativo al interés comercial o económico, debiendo ser desestimada la alegación que propugna la reserva si nada de aquello que nominalmente se sostiene se plasma en la materialidad de lo que se pretende publicitar, requiriéndose prueba por quien aspira a hacer excepción a la regla que tiende a la mayor publicidad posible acerca del daño sustancial a la posición competitiva del titular de la información, v. gr., acerca de la competencia actual y la posibilidad de daño competitivo sustancial, nada de lo cual fue acreditado en estos autos, de manera que mal puede alegarse una actual o potencial disminución patrimonial si elemento alguno acerca de aquello fue ofrecido por los interesados en la mantención de la reserva".

El citado razonamiento cobra capital importancia en la especie, porque la reclamante construye la potencial afectación a sus derechos económicos y comerciales en una infracción a lo previsto en el artículo 86 de la Ley N° 19.039, ya que proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva, por cuanto se refiere al manejo de su cadena de producción, pero lo cierto es que la información requerida si bien permite determinar la presencia de enfermedades y los medicamentos aplicados para su prevención o tratamiento, ello se hace con un criterio temporal histórico, es decir con un desfase que hace que aquella no tenga incidencia alguna en el contexto presente de la empresa y por tanto, tampoco se puede asociar por ello a los costos en que incurre en el manejo de potenciales enfermedades que puedan incidir en el porcentaje de especies efectivamente criadas y comercializadas, sino que, por el contrario, sólo permite determinar el cumplimiento de los estándares de tratamiento de patologías que afectan en específicos a los individuos cultivados y ello per se no permite vislumbrar que brinde las ventajas competitivas que se alegan ni para los productores y comercializadores de fármacos, ni para eventuales empresas del rubro, máxime si consta de los antecedentes del procedimiento de amparo que hay otros actores del sector que no se opusieron a la entrega de la información.

Décimo: Que así las cosas, siendo la información solicitada por el particular en cuestión de carácter pública y no concurriendo a su respecto la causal de secreto o reserva invocada por la reclamante, no cabe sino desestimar la reclamación, como se dirá, confirmando la decisión de entrega de la misma, dictada por el Consejo para la Transparencia en autos Rol C8139-20.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República; en los artículos 3, 5, 10, 11, 26, 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285; en el artículo 7° del Reglamento de la referida preceptiva y en los artículos 86, 90 quáter y 122 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, se declara:

I.- Que se rechaza la reclamación deducida a folio N° 1, por AUSTRALIS MAR S.A., en contra del CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.

II.- Que, en consecuencia, se confirma la decisión de amparo dictada en autos Rol C8139-20, por el referido órgano administrativo, con fecha 15 de abril de 2021.

III.- Que, no habiéndose solicitado por la reclamada, no se condena en costas a la reclamante vencida.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción a cargo del Ministro Titular Jaime Vicente Meza Sáez.

No firma la Ministra titular doña Ivonne Avendaño Gómez, quien concurrió a la vista y acuerdo por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

Rol Contencioso Administrativo N° 23-2021

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt integrada por Ministro Presidente Jaime Vicente Meza S. y Abogado Integrante Javier Eduardo Niklitschek R. Puerto Montt, cuatro de abril de dos mil veintidós.

En Puerto Montt, a cuatro de abril de dos mil veintidós, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.