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Carabineros de Chile con Rol: 11150-2021

Consejo para la Transparencia, 06/04/2022

Se interpone requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5 y 28 de la Ley de Transparencia. Tribunal acoge el requerimiento.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido


Ministros:

  • Gonzalo García Pino
  • Iván Aróstica Maldonado
  • José Ignacio Vásquez Márquez
  • María Luisa Brahm Barril
  • María Luisa Brahm Barril
  • María Pía Silva Gallinato
  • Miguel Ángel Fernández González
  • Nelson Pozo Silva
  • Rodrigo Pica Flores

Texto completo:

Sentencia Rol 11150-2021

[6 de abril de 2022]

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO, Y 28°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA CARABINEROS DE CHILE EN EL PROCESO SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, BAJO EL ROL 119-2021 (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)

VISTOS:

Que, con fecha 7 de junio de 2021, Carabineros de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5°, inciso segundo y 28, inciso segundo, de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, en el proceso seguido por reclamo de ilegalidad, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N° 119-2021 (Contencioso Administrativo).

Preceptos legales cuya aplicación se impugna:

El texto de los preceptos impugnados dispone:

"Ley N° 20.285

Artículo 5°. En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

(...)

Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.

(...)".

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

A fojas 1, la requirente, Carabineros de Chile, representada por el Consejo de Defensa del Estado, refiere que el 5 de noviembre del año 2020, Felipe Munizaga Mellado ingresó una solicitud de información pública pidiendo "... el registro de las cámaras corporales de Carabineros, en las detenciones de control de orden público realizadas entre el 18 de octubre de 2019 al 01 de marzo de 2020. Región: Santiago de Chile. Comunas: Providencia y Santiago. Calles: Intersección Vicuña Mackenna y Carabineros de Chile; e intersección Avda. Libertador Bernardo O´Higgins y Ramón Corvalán Melgarejo; Fecha:

Entre el 18.10.2019 y el 30.11.2019. Horario: entre 15.00 y 22.00".

Indica que el 3 diciembre de 2020, Mediante Resolución Exenta N° 569, el Departamento Información Pública y Lobby de Carabineros de Chile respondió denegando la entrega de información, de conformidad a las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

En primer lugar, por la causal de reserva establecida en la letra c) de dicha disposición, por cuanto entre las fechas indicadas en la solicitud, existen a lo menos 378 registros de videos, con un total de 98 horas aproximadas de grabaciones. Enfatiza que la entrega de estos registros implica efectuar la revisión de cada grabación con la finalidad de realizar un difuminado de rostros u otros elementos que hagan identificable a una persona para proteger sus datos personales, lo que distrae indebidamente al personal del cumplimiento de sus funciones habituales.

En segundo término, por la causal establecida en la letra a) del artículo 21, ya que una parte de estas grabaciones son parte de investigaciones que lleva delante el Ministerio Público.

Finalmente, porque sostiene que las grabaciones de las cámaras corporales que llevan los funcionarios de Carabineros no son actos ni resoluciones, como tampoco fundamento de ellos, y por lo tanto no son susceptibles de entrega en el marco de la Ley de Transparencia.

Agrega que el solicitante de información dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia, el cual fue acogido en su totalidad, el 2 de febrero de 2021, ordenando a Carabineros de Chile la entrega del registro de cámaras corporales de esa institución, en los términos solicitados.

Indica que posteriormente, el 23 de febrero de este año, Carabineros de Chile interpuso un reclamo de ilegalidad en contra de la decisión señalada, el que constituye la gestión pendiente para estos autos constitucionales.

Como conflicto constitucional, el requirente indica que el artículo 5°, inciso segundo de la ley 20.285 vulnera el artículo 8°, inciso segundo de la Carta Política. En este sentido, señala que sólo ciertos aspectos de las actuaciones de los órganos del Estado son públicos, en particular, los actos y resoluciones, sus fundamentos, y los procedimientos que utilicen.

Por ello, sostiene que, en este caso, los registros de grabaciones de las cámaras corporales de los funcionarios de Carabineros no se encuentran comprendidos en la norma referida.

Luego, refiere que la norma contenida en el artículo 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia, vulnera asimismo el artículo 8° de la Carta Fundamental, pues subvalora sin fundamento una de las cuatro causales de reserva que autoriza la Constitución, esto es, la contenida en el artículo 21 N° 1.

Finalmente, refiere que el artículo 28, inciso segundo, transgrede las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 3, particularmente, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, la tutela judicial efectiva y el derecho al recurso.

Señala en este punto, que la norma cuestionada impide que un conflicto de relevancia jurídica sea resuelto por tribunales.

En este caso, señala, cuando se invoca una causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley 20.285, es el Consejo para la Transparencia el que decide el mérito de la resolución, sin que exista control por parte de los tribunales.

Esta decisión legislativa, sostiene, no tiene razón suficiente que la justifique.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 17 de junio de 2021, a fojas 25, disponiéndose la suspensión del procedimiento. Fue declarado admisible por resolución de la misma sala el día 6 de agosto de 2021, a fojas 141.

Conferidos los traslados de fondo a las partes de la gestión pendiente y a los órganos constitucionales interesados, a fojas 151, evacuó traslado de fondo el tercero interesado, Felipe Munizaga Mellado, solicitando el rechazo del requerimiento por entender que no existe afectación a la Constitución. Argumenta que el requerimiento incurre en un error al interpretar el artículo 8° de la Constitución como un máximum que circunscribe la actividad del legislador.

Señala que la misma Constitución -en sus artículos 19 N° 12, y 5° inciso segundo, en relación con los artículos 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 19 N° 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- permite concluir que el acceso a la información resulta ser un derecho que no se agota exclusivamente en la publicidad de los actos administrativos terminales que es el mínimum.

Por ello, no debería siquiera gestarse la duda sobre la profundidad que el legislador quiso dar respecto a este tema al momento de redactar el artículo 5°, inciso segundo de la Ley 20.285, toda vez que el mismo respetaría el mínimo de transparencia que detalla la Constitución de forma explícita en su artículo 8°.

Agrega que el principio que se extrae del artículo 8° de la Carta Fundamental debe ser entendido como un fortalecimiento del control que la ciudadanía puede efectuar del actuar de sus órganos, más aún cuando existe un "interés público" comprometido, reforzando lo que la normativa sobre transparencia y acceso a la información establece.

Indica, además, que no se afectaría el artículo 19 N° 3 de la Constitución, considerando, primero, que Carabineros no podría ser titular del derecho de igualdad ante la ley al igual que una persona natural, ya que el Estado no puede alegar que tiene "derechos fundamentales" para negar otros derechos fundamentales a los ciudadanos.

En este punto, sostiene que Carabineros como órgano del Estado, no ejercería "derechos fundamentales", sino que los garantiza. Y, por ende, Carabineros, como órgano requerido, y las personas naturales, como requirentes, no estarían en igualdad de condiciones por lo que no podría exigir de igual manera el ejercicio de los derechos fundamentales como el derecho a igual protección de la ley. Esa diferencia de trato sería plenamente justificada, enfatiza, teniendo como tal un fin lícito con razonables motivaciones de justicia.

Seguidamente, refiere que la ausencia de una etapa judicial para la Administración daría cuenta de que el Estado ha tenido dos momentos para evaluar la solicitud, una ante el órgano requerido y otra ante el Consejo para la Transparencia, y el legislador ha decidido que esas dos instancias de revisión resultan suficientes.

En tanto, a fojas 159 formuló observaciones el Consejo para la Transparencia. Solicita el rechazo del requerimiento, bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar señala que el inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental contendría un principio de publicidad, cuyo alcance en tanto principio, sería esencialmente amplio y expansivo, constituyendo una directriz interpretativa en materia de publicidad, el cual junto con el derecho fundamental de acceso a la información implícitamente reconocido en el artículo 19 N° 12 de la Constitución y art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, simplemente establecerían el piso mínimo a partir del cual le corresponde al legislador desarrollar estos principios, que es precisamente lo que haría la Ley N° 20.285.

En segundo término, refiere que el requerimiento no está razonablemente fundado, careciendo de fundamento plausible, pues, por una parte, argumenta que la aplicación del precepto legal cuestionado resulta contrario al inciso 2° del artículo 8° de la Constitución, al permitir disponer la publicidad de aquello que según su parecer queda al margen de lo público, pero al mismo tiempo, sostiene que los registros de videos solicitados son antecedentes reservados, de carácter confidencial y que deben ser mantenidos en secreto.

Como tercer argumento, señala que el requerimiento carece de fundamento plausible, ya que la impugnación del inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, en relación a la supuesta vulneración a la vida privada, no aporta ningún elemento de juicio o de derecho para entender cómo la aplicación del precepto impugnado puede producir un resultado pernicioso concreto a la vida privada de las personas, en la gestión pendiente. Señala que el libelo no se hace cargo de la decisión del Consejo para la Transparencia, que dispuso que en forma previa a la entrega de los registros requeridos, se protejan los datos personales que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena, y especialmente, las imágenes de personas que aparezcan en las videograbaciones, y particularmente, de niños, niñas y adolescentes; así como cualquier otro antecedente que haga identificable a cualquier persona distinta del requirente.

En cuarto lugar, el Consejo sostiene que la publicidad de los registros de cámaras requeridos y ordenados entregar, derivaría del propio inciso 2° del artículo 8°, del artículo 19 N° 12 de la Constitución y de otras normas legales no impugnadas como son los artículos 3°, 4°, 10 inciso segundo y 11 letra c) y d), de la Ley de Transparencia. Por tanto, aun cuando el artículo 5° inciso segundo, de la Ley 20.285 no se hubiera aplicado al caso concreto, el Consejo habría resuelto el amparo en el mismo sentido, y nada impediría que la Corte de Apelaciones de Santiago resuelva en los mismos términos.

Como quinto argumento, se señala que el artículo 28, inciso segundo impugnado, no afectaría la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos ni los demás derechos alegados como vulnerados, considerando, primero, que no se asegura siempre y en todos los procedimientos legales, el derecho al recurso de un modo amplio o ilimitado. Ello, por cuanto corresponde al legislador establecer el sistema de recursos, de conformidad con el mandato constitucional del inciso 6° del artículo 19 N° 3 de la Constitución. Además, porque la restricción establecida para los órganos de la administración del Estado es necesaria para el adecuado funcionamiento del derecho de acceso a la información pública y la vigencia efectiva del principio de transparencia de la función pública. En este punto, se sostiene que el propósito de la diferencia establecida en el artículo 28, es limitar la utilización de parte de los órganos de la Administración del Estado de una causal de secreto o reserva de resoluciones y antecedentes, que impide el acceso a la información por parte de los ciudadanos, la cual se basa única y exclusivamente en el criterio discrecional del sujeto pasivo instado a exhibir cierta información, a diferencia de las demás causales del mismo artículo 21 (numerales 2 a 5) de la Ley de Transparencia, que no dependen de la mera subjetividad del órgano requerido de información.

Finalmente, el Consejo señala que de acogerse el requerimiento se estaría permitiendo, para el caso concreto, que se modifique el sistema recursivo establecido mediante un recurso de derecho estricto, posibilitando el reclamo de ilegalidad en virtud de la causal del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en circunstancias que el legislador, en ejercicio de sus prerrogativas constitucionales legítimamente lo limitó específicamente para el caso de dicha causal de reserva.

Y CONSIDERANDO:

I. EL CONTEXTO FÁCTICO EN QUE SE EJERCE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD DE AUTOS

PRIMERO: La gestión pendiente que sirve de base al presente proceso de inaplicabilidad se inicia con la solicitud que Don Felipe Munizaga realizó a la requirente, Carabineros de Chile, respecto de la siguiente información: "... se solicita el registro de las cámaras corporales de Carabineros, en las detenciones de control de orden público realizadas entre el 18 de octubre de 2019 al 01 de marzo de 2020. Región: Santiago de Chile. Comunas: Providencia y Santiago. Calles: Intersección Vicuña Mackenna y Carabineros de Chile; e intersección Avda. Libertador Bernardo O´Higgins y Ramón Corvalán Melgarejo; Fecha: Entre el 18.10.2019 y el 30.11.2019.

Horario: entre 15.00 y 22.00".

SEGUNDO: Mediante Resolución Exenta N° 569, el Departamento Información Pública y Lobby de Carabineros de Chile respondió denegando la entrega de información.

Se funda en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, en atención a que en el período que comprende la solicitud - 18 de octubre de 2019 al 01 de marzo de 2020 entre las 15:00 y 22:00 hrs. - se cuenta con al menos 378 registros de videos realizadas con cámaras Axon Body Cam 2, con un total de 98 horas de grabación aproximadamente, cuya entrega requiere previamente efectuar todo un trabajo de revisión de cada registro audiovisual con la finalidad de realizar un difuminado de rostros u otros elementos que contengan las grabaciones que hagan identificable a una persona, a objeto de proteger los datos personales de las mismas, lo cual implicaría distraer indebidamente al personal de Carabineros de Chile del cumplimiento regular de sus funciones habituales, configurándose de esta manera la causal de reserva antes mencionada.

Agrega la recurrida que las cámaras aludidas no cuentan con sistema GPS, lo que significa que no se almacena la información del lugar de las grabaciones, por lo que no es posible entregar los registros de los sectores y calles solicitados, pues ello implicaría revisar completamente cada grabación, a fin de determinar, en la medida de lo posible, los lugares requeridos, labor que implica desentender otras tareas propias del personal del servicio.

Carabineros de Chile señala además que, para dar cumplimiento al requerimiento, se tendría que destinar a un funcionario con dedicación exclusiva para difuminar los rostros de las imágenes, lo que demoraría 12 días laborales aproximadamente, esto es, casi 2 semanas de trabajo.

Expone la parte recurrida que el personal de Carabineros tiene tareas específicas que desarrollar y que no se cuentan con la capacidad técnica ni humana para construir ni atender el requerimiento específico del requirente, sin afectar seriamente las funciones ordinarias y extraordinarias que la Constitución y la ley le asignan a la institución. Refiere además que las solicitudes de información que la ciudadanía presenta ante Carabineros de Chile ascienden a cerca de 350 mensuales - más de 4000 anuales -.

Por su parte, se alude a la situación de pandemia y estado de excepción constitucional, lo que ha redundado que vean disminuida la capacidad de trabajo de sus dotaciones, con gran número de funcionarios en modalidad teletrabajo, sumado a que los servicios de despacho sufren atrasos, y podrían generar una demora en el desarrollo de ciertos procedimientos administrativos, entre otros."

TERCERO: Frente a dicha denegación, el solicitante de información dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia. Dicho órgano, mediante Decisión Rol C-8051-20, acoge totalmente el amparo deducido, ordenando a Carabineros de Chile la entrega del registro de las cámaras corporales de esa Institución, en las detenciones de control de orden público realizadas entre el 18 de octubre de 2019 al 01 de marzo de 2020. Región: Santiago de Chile (sic). Comunas: Providencia y Santiago. Calles: Intersección Vicuña Mackenna y Carabineros de Chile; e intersección Avda. Libertador Bernardo O´Higgins y Ramón Corvalán Melgarejo; Fecha: Entre el 18.10.2019 y el 30.11.2019. Horario: entre 15.00 y 22.00.

CUARTO: Frente a la decisión del Consejo para la Transparencia, la requirente dedujo reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Carabineros de Chile presentó, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, reclamo de ilegalidad, Rol N° 119-2021, invocándose la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. El recurso se encuentra en actual tramitación, en estado de relación. El solicitante de información es tercero interesado.

QUINTO: En el seno de dicho reclamo de ilegalidad, el Consejo para la Transparencia evacuó traslado de reclamo interpuesto. En su traslado, el Consejo para la Transparencia sostuvo expresamente que Carabineros de Chile carece de legitimación activa para reclamar de ilegalidad sobre la base de la causal de reserva consagrada en el N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, conforme a la prohibición establecida en el artículo 28 de la misma ley. Solicitando precisamente "que el reclamo de ilegalidad de Carabineros de Chile sea rechazado en la parte que se fundamenta en la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el N° 1 del Art. 21 de la LT, tanto en su expresión genérica, como específicamente en lo preceptuado en la letra c) de dicho numeral, por cuanto incurre en una abierta infracción de ley, al desconocer el texto del inciso 2° del Art. 28 de la LT, que expresamente prohíbe a los órganos de la Administración del Estado, en este caso, a una institución policial del Estado, reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, de la resolución del Consejo para la Transparencia que otorgó acceso a la información que dicha órgano denegó, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del N° 1 del Art. 21 de la LT, lo que importa que esta Iltma. Corte carezca de competencia para pronunciarse sobre el fondo del reclamo de autos, por resultar improcedente la reclamación en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del Art. 28 de la LT, ya que Carabineros de Chile carece de legitimación activa para deducir la presente impugnación que persigue que este Iltmo. Tribunal dé por configurada la reserva establecida en el N° 1 del Art. 21 de la LT."

La decisión de dicho reclamo de ilegalidad se encuentra pendiente, a la espera del pronunciamiento de esta Magistratura.

II. LA INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 5°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285.

a. LO PLANTEADO POR LA REQUIRENTE

SEXTO: La requirente postula que la aplicación del artículo 5°, inciso 2°, de la Ley N° 20.285, a la gestión pendiente, contraviene el artículo 8°, inciso segundo, constitucional: "Ante todo, que la información cuya entrega se exige en el caso de marras (filmaciones de cámaras corporales) no se encuentra comprendida en parte alguna de la norma constitucional. En efecto, la información solicitada no puede bajo ningún respecto ser considerada un acto o resolución administrativo. Tampoco contiene fundamentos de éstos ni aquellos. De aceptarse la tesis contraria, ello nos conduciría a asumir como objeto de transparencia y publicidad toda filmación lo que implicaría no sólo una grave afectación del derecho a la privacidad, sino que además una obstaculización en el desarrollo de las tareas que ejercen los órganos policiales." (fojas 10-11).

b. ALGUNOS ANTECEDENTES EN TORNO AL ALCANCE DEL ARTÍCULO 8°, INCISO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN, CONSIDERANDOS EN SENTENCIAS PREVIAS DE ESTA MAGISTRATURA

SÉPTIMO: Según se ha apuntado en las consideraciones precedentes, el problema planteado por el requirente dice relación precisa con que la aplicación de los preceptos impugnados entraña una contravención al artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución.

En este sentido, resulta relevante referirse al alcance de aquella disposición constitucional, cuyo tenor es el siguiente: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional";

OCTAVO: En relación al alcance de la precitada disposición constitucional, cabe consignar que esta Magistratura ya se ha pronunciado a su respecto - en varias ocasiones - frente a requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 5°, inciso 2° y 10, inciso 2°, de la Ley de Transparencia. Entre otros pronunciamientos, pueden mencionarse, entre otras, las STC Roles N° 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013, 2907/2015, 3111/2016, 3974/2018, 4986/2019, 5950/2019, 7425/2019 y 9264/2020;

NOVENO: En las consideraciones siguientes, siguiendo lo razonado ya por este Tribunal al efecto, nos referiremos al alcance de la disposición contenida en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución;

DÉCIMO: En primer lugar, cabe consignar que según se aprecia del tenor del artículo 8°, inciso segundo, constitucional, y tal como lo ha entendido ya esta Magistratura, aquel "no hace público todo lo que el Estado tenga o posea, sino sólo "los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 25°; STC Rol N° 3111, c. 21°; STC Rol N° 3974, c. 11°). O dicho en otros términos, "son públicos sólo ciertos aspectos de la actuación administrativa: los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen" (C. 26°, STC Rol N° 2982);

DÉCIMO PRIMERO: En línea de lo anterior, y en aras a fijar el alcance del precepto constitucional sobre el que se construye el conflicto constitucional de autos, es menester considerar - como ya lo ha hecho esta Magistratura - que se tramita actualmente ante el H. Congreso Nacional una reforma constitucional (Boletín 8805-07) destinada a reconocer constitucionalmente el principio de transparencia y el derecho de acceso a la información pública. Aquella modifica dos preceptos de la Constitución.

Por una parte, el artículo 8°. En ella se agrega como principio que rige a los órganos del Estado, junto al de probidad, el de transparencia. Agregando que éste incluye "los principios de publicidad y de acceso a la información pública". Por la otra, se modifica el artículo 19, N° 12°, estableciendo un nuevo derecho subjetivo, en los siguientes términos: "Toda persona tiene derecho a buscar, requerir y recibir información pública, en la forma y condiciones que establezca la ley, la que deberá ser de quórum calificado."

Dicha reforma es una reacción a fallos de esta Magistratura, en triple sentido. En primer lugar, que el artículo 8° no establece el principio de transparencia (STC Rol N° 1990/2012). En segundo lugar, que la Constitución no consagra un derecho de acceso a la información de un modo expreso (STC Rol N° 634/2007). En tercer lugar, que la Constitución no habla de información (entre otras, STC roles N° s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013). Tres aspectos que se han refrendado reiteradamente en los pronunciamientos posteriores (entre otros, 2907/2015, 3111/2016, 3974/2018, 4986/2019, 5950/2019, 7425/2019 y 9264/2020);

DÉCIMO SEGUNDO: En relación a lo anterior, es fundamental ponderar adecuadamente el hecho de que el constituyente haya optado por el camino de la reforma constitucional y no de la ley interpretativa de la Constitución. Ello demuestra que se ha querido innovar en la materia, coincidiendo con la interpretación que el Tribunal hizo en el ámbito del acceso a la información, independientemente de que se comparta o no.

Si se ha querido innovar en la materia, ha destacado este Tribunal, "lo que busca incorporar no existe actualmente en el texto" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 29°; STC Rol 3111, c. 26°; STC Rol N° 3974, c. 14°).

Lo importante y que resulta preciso destacar, es el efecto -innovativo - que la pretendida reforma constitucional persigue en torno al alcance de la información solicitable. Como ha destacado esta Magistratura, "la eventual reforma constitucional incorporaría una ampliación a lo que se debe entregar como producto del acceso a la información, pues agrega, a los actos y resoluciones, la información que pueda estar en manos de la Administración" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 29°; STC Rol 3111, c. 26°; STC Rol N° 3974, c. 14°);

DÉCIMO TERCERO: Debiendo esta Magistratura resolver conforme al texto constitucional vigente, en este caso preciso, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, cuya modificación se pretende con la reforma a que se ha hecho referencia en las consideraciones precedentes y que innova respecto de la información solicitable, cabe considerar que en la disposición vigente, como ha consignado esta Magistratura, actualmente no existe obligación de entregar la información que la reforma pretende agregar a la mentada disposición constitucional. Se ha resuelto, en este sentido, que "no existe la obligación de entregar esta información. No tendría sentido una modificación constitucional para agregar algo que ya existe" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 30°; STC Rol N° 3111, c. 27°; STC Rol N° 3974, c. 15°);

C. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 5°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, RESULTA INCONSTITUCIONAL, AL CONTRAVENIR EL ARTÍCULO 8°, INCISO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN

DÉCIMO CUARTO: Habiéndonos referido al contexto fáctico en el que se plantea la impugnación y al alcance del artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución - que es el parámetro constitucional respecto del cual habrá de enjuiciarse la inaplicabilidad de las normas impugnadas - este Tribunal acogerá el requerimiento, en lo que atañe a la impugnación de los artículos 5°, inciso 2°, de la Ley N° 20.285;

DÉCIMO QUINTO: En efecto, tal como ya se apuntó previamente en esta sentencia, en relación a lo que se ha sostenido en varios pronunciamientos de esta Magistratura - entre otras las STC roles N° s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013 - la Ley de Transparencia introduce el concepto de información. Esta expresión, como ya lo señaló esta Magistratura (STC Rol N° 1990/2012), no la usa la Constitución.

Aquello contrasta - nítidamente - con lo preceptuado por la Ley N° 20.285, por la que se aprueba la Ley de Transparencia, cuya tendencia es utilizar la expresión "información" en abundancia, desde el título de la ley misma ("Sobre acceso a la información pública") hasta en una serie de disposiciones. Baste señalar que el derecho de acceso es definido como "solicitar y recibir información" (artículo 10, inciso primero).

Así por lo demás, ha sido reiterado en sentencias recientes;

DÉCIMO SEXTO: Por su parte, el precepto impugnado, que pertenece a la Ley N° 20.285 constituye un reflejo de esta tendencia plasmada en dicha Ley. Así es que obliga a entregar "la información elaborada con presupuesto público" y también "toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración".

DÉCIMO SÉPTIMO: De lo señalado anteriormente fluye nítidamente que el precepto impugnado amplía el objeto del acceso a la información vía Ley de Transparencia, "porque lo separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo, como es aludido por la Constitución. Así, resulta difícil imaginarse una información que no esté comprendida en alguna de las dos categorías que el precepto establece, porque la Administración o produce información o la posee a algún título. El punto es que toda ella sería pública, independientemente de si tiene o no relación con el comportamiento o las funciones del órgano de la Administración" (STC Rol N° 2907, c. 35°; STC Rol N° 3974, c. 20°; STC Rol N° 4986, c. 22°; STC Rol N° 5950, c. 22°; STC Rol N° 7425, c. 21°);

DÉCIMO OCTAVO: En contraste a lo que fluye del marco legal compuesto por las normas impugnadas, esta Magistratura ha entendido "que el artículo 8° de la Constitución razona sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos y resoluciones y de lo que accede a éstas: "sus fundamentos" y "los procedimientos que utilicen". Por eso, el mismo artículo 5°, inciso primero, de la ley, cuando se refiere a los documentos no habla de cualquiera, sino de aquellos que sirven "de sustento o complemento directo y esencial" a tales actos y resoluciones. En cambio, "información elaborada con presupuesto público" o "información que obre en poder de los órganos de la Administración", no necesariamente tiene que ver con eso" (STC Rol N° 2907, c. 36°; STC Rol N° 3111, C. 32°; STC Rol N° 3974, c. 21°; STC Rol N° 4986, c. 23°; STC Rol N° 5950, c. 23°; STC Rol N° 7425, c. 22);

DÉCIMO NOVENO: Tal como se ha considerado en ocasiones anteriores - entre otras las STC Roles N° 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013, 2907/15, 3111/16, 3974/18, 4986/18, 5950/19 y 7425/19, la pregunta pertinente estriba en determinar "si esa amplitud es lo que quiso el legislador cuando elaboró la Ley de Transparencia. Porque existe abundante información en la historia legislativa de la Ley de Transparencia que apunta en el sentido contrario. Lo que se buscó, por una parte, fue reproducir lo que establecía la Constitución. Por la otra, no innovar en los conceptos de acto administrativo que definía la Ley N° 19.880; consignándose expresamente que las deliberaciones no se consideraban actos administrativos (Historia de la Ley N° 20.285, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 117 y siguientes)" (Entre otras, STC Rol N° 2907, c. 37°; STC Rol N° 3111, c. 33°; STC Rol N° 3974, c. 22°; STC Rol N° 4986, c. 24°; STC Rol N° 5950, c. 24°; STC Rol N° 7425, c. 23°);

VIGÉSIMO: Además - y tal como lo ha entendido previamente esta Magistratura - si el artículo 8° constitucional hubiera querido hacer pública toda la información que produzca o esté en poder de la Administración, no hubiera utilizado las expresiones "acto", "resolución", "fundamentos" y "procedimientos". Se ha entendido que el uso de estas expresiones fue para enumerar aquello que específicamente se quería hacer público. El carácter taxativo se refleja en la forma clásica de listar que tienen las normas. El inciso segundo del artículo 8° de la Constitución comienza señalando: "son públicos" (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 38°; STC Rol 3111N° 34°; STC Rol N° 3974, 23°; STC Rol N° 4986, c. 25°; STC Rol N° 5950, c. 25°; STC Rol N° 7425, c. 24°);

VIGÉSIMO PRIMERO: En mérito de las anteriores consideraciones, es que este Tribunal estima que la aplicación del artículo 5°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, infringe el artículo 8°, inciso segundo, constitucional.

Como se ha dicho, y ahora se reiterará, en parte alguna de dicha disposición "se obliga a la Administración a entregar información de una forma distinta de la prevista en el ordenamiento legal, debiendo realizar operaciones distintas tales como procesar, sistematizar, construir o elaborar un documento nuevo o distinto. Eso es algo que puede hacer el receptor de la información, toda vez que la ley no permite que se impongan condiciones de uso o restricciones a su empleo (artículo 19, Ley de Transparencia). Pero la obligación de la Administración se limita a publicar dichos actos o resoluciones o a "proporcionar" o "entregar" lo requerido (artículo 16, Ley de Transparencia)" (Entre otras, STC Rol N° 2907, c. 38°; STC Rol N° 3111, c. 34°; STC Rol N° 3974, c. 24°; STC Rol N° 4986, c. 26°; STC Rol N° 5950, c. 26°; STC Rol N° 7425, c. 25°);

VIGÉSIMO SEGUNDO: En abono de todo lo anterior, cobra relevancia la reforma constitucional (Boletín 8805-07) a la que se ha aludido previamente, y que según se ha visto, incorpora la expresión "información" en la Constitución a propósito del nuevo principio de transparencia y del derecho a buscar, requerir y recibir información pública. Como lo ha entendido esta Magistratura, dicha reforma "reconoce que en este momento el texto no establece esta variable" (STC Roles N° 2907, c. 39°; STC Rol N° 3111, c. 35°; STC Rol N° 3974, c. 25°; STC Rol N° 4986, c. 27°; STC Rol N° 5950, c. 27°; STC Rol N° 7425, c. 26°);

VIGÉSIMO TERCERO: Finalmente, como corolario de todos los razonamientos expuestos en la presente sentencia, este Tribunal sostendrá, en esta ocasión, que el legislador no puede - bajo el riesgo de incurrir en una causal de inaplicabilidad por inconstitucionalidad - establecer un marco regulatorio diverso o paralelo al dispuesto por la Constitución respecto de aquello que, con toda precisión, ha sido establecido como público por él Constituyente, conforme al artículo 8°, inciso 2°, del texto constitucional.

Dicho vicio es el que - precisamente - se produce por aplicación de la norma analizada en esta parte de la sentencia, pues como se ha precisado, al contrastarse el alcance del precepto que sirve de parámetro constitucional en este proceso constitucional y el tenor de la disposición impugnada y su aplicación al caso concreto, se constata que en virtud de ellas se puede considerar como pública información que no lo es conforme al precepto constitucional, estableciendo la norma impugnada un marco regulatorio paralelo al constitucionalmente establecido, trastocando así los precisos límites que el constituyente ha previsto al efecto;

VIGÉSIMO CUARTO: Que, por todas las razones expuestas, se acogerá la pretensión de inaplicabilidad del artículo 5°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285.

III. IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285

a. LO PLANTEADO POR LA REQUIRENTE Y LA INCIDENCIA DEL PRECEPTO

VIGÉSIMO QUINTO: La requirente, también impugna, por vía de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la misma Ley N° 20.285.

Sostiene, en síntesis, que "impedir recurrir subvalora una causal de reserva establecida en el art. 8 de la Constitución (...) esta subvaloración no solo vulnera el art. 8 sino también el art 19 N° 3 pues impide que ésta sea ponderada e interpretada por un órgano jurisdiccional e impide que un órgano del Estado haga valer sus alegaciones en plenitud; todo ello sin justificación alguna que permita apreciar la razonabilidad de una regla como la que se ha solicitado inaplicar" (fojas 15).

VIGÉSIMO SEXTO: Según se apuntó en el considerando segundo, la requirente denegó la entrega de la información que le fue solicitada, esgrimiendo la causal establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285.

El Consejo para la Transparencia acogió el amparo que dedujo la solicitante de la información, y la actual requirente dedujo reclamo de ilegalidad.

En el seno de aquel, consta que el Consejo para la Transparencia esgrimió la norma cuya impugnación se analiza en esta parte, a efectos de sustentar la falta de legitimación de la requirente para efectos de reclamar la ilegalidad de la decisión de amparo.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Entonces, resulta claro el contexto fáctico que precede a esta acción de inaplicabilidad. Aquel viene configurado por una solicitud de acceso a la información realizada a la requirente, la cual denegó, esgrimiendo al efecto la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. El solicitante dedujo amparo de acceso a la información, el que fue acogido por el Consejo para la Transparencia. Frente a dicha decisión de amparo, la requirente interpuso un reclamo de ilegalidad, que el Consejo para la Transparencia pretende sea desestimado, por carecer la actora de legitimación activa, lo anterior, sobre la base - precisamente - del precepto impugnado en autos.

b. SOBRE EL PRECEPTO IMPUGNADO Y SU NATURAL EFECTO INHIBITORIO

VIGÉSIMO OCTAVO: La norma impugnada por la requirente de autos, prescribe, a la letra, lo siguiente: "Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21".

VIGÉSIMO NOVENO: Como se aprecia de su tenor, la norma impugnada establece una prohibición ("no tendrán derecho a reclamar") que tiene como destinatarios a los órganos de la Administración del Estado. En tanto prohibición, su efecto preciso se traduce en que les impide a estos impugnar - ante los Tribunales de Justicia - una decisión del Consejo para la Transparencia que les es adversa, en tanto aquel otorga acceso a información que el órgano de la Administración denegó.

TRIGÉSIMO: Según se aprecia de su contenido, dicha prohibición se aplica siempre que concurran tres requisitos:

Primero, que el órgano de la administración del Estado haya negado el acceso a la información.

Segundo, que es necesario que el órgano respectivo haya negado dicho acceso fundándose en una causal específica: la de afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido (artículo 21, N° 1, Ley 20.285). Esto es relevante, pues si se invocan todas las demás causales para negar el acceso, la impugnación en vía jurisdiccional es plenamente procedente.

Tercero, que el Consejo para la Transparencia haya conferido el acceso a la información que el Servicio negó, desestimando, entonces, la posición del órgano de la Administración en cuanto a que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información afecta el debido cumplimiento sus propias funciones. Como puede apreciarse, este tercer requisito supone, entonces, un conflicto de relevancia jurídica. Lo anterior, pues mientras el órgano respectivo estima concurrente la causal alegada, el Consejo para la Transparencia descarta su procedencia.

C. LA CAUSAL DEL ART. 21 N° 1 DE LA LEY N° 20.285 Y SU CORRELACIÓN CON LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

TRIGÉSIMO PRIMERO: En el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución, cuyo tenor ya ha sido aludido en la presente sentencia, se establecen varias causales para que el legislador determine cuándo se ven comprometidos determinados bienes jurídicos.

En lo pertinente, la norma constitucional prescribe que "Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Entonces, según el artículo 8°, inciso segundo, los bienes jurídicos aludidos dicen relación con: a) los derechos de las personas; b) la seguridad de la nación; c) el interés nacional; y d) cuando al publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos.

Aquella que se vincula con la afectación del debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración del Estado es, entonces, una causal constitucional de reserva o publicidad, que está establecida en términos equivalentes a las restantes, pues la norma constitucional no jerarquiza ni contiene elemento alguno que permita sostener que aquella es menos importante o de menor valor que las demás señaladas en el texto constitucional.

TRIGÉSIMO TERCERO: Como lo ha considerado en ocasiones anteriores este Tribunal (STC Roles N° 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020), la causal en examen está compuesta de varios elementos.

En primer lugar, utiliza la expresión "afectare". Con ello se apunta a que la publicidad impacte negativamente en las tareas del servicio, perjudicando o menoscabando su accionar. La fórmula constitucional no emplea las expresiones amenaza, privación o perturbación. Las comprende, pero es mucho más que eso.

En segundo lugar, la Constitución utiliza las expresiones "debido cumplimiento". Con la primera de ellas resalta el que la publicidad afecte las tareas propias del servicio definidas por el legislador. También apunta a resaltar que el precepto no da cabida a un actuar ilícito del órgano respectivo. Debido es, entonces, equivalente a competencia. Es decir, conjunto de atribuciones o potestades que en una materia específica y en un territorio determinado, el legislador entrega a cargo del órgano correspondiente.

En la expresión "cumplimiento", se resalta que lo que se entorpece con la publicidad es el desarrollo, lo que lleva a efecto, el órgano correspondiente. Es decir, aquello que debe satisfacer por mandato del legislador.

Finalmente, la Constitución emplea la expresión "funciones". Es decir, lo que se debe afectar son los propósitos o finalidades que el legislador le encarga atender al respectivo órgano.

TRIGÉSIMO CUARTO: En general, la afectación del debido cumplimiento de las funciones, ha dicho esta Magistratura, implica impactar negativamente en las labores del servicio, interfiriendo la publicidad en la toma de decisiones. Ello puede traducirse en revelar o difundir prematuramente algo, en entorpecer la deliberación interna, en dificultar el intercambio de información para facilitar las decisiones (STC roles N° s 1846/2011, 2153/2013, 2246/2013) (STC Roles N° 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020).

TRIGÉSIMO QUINTO: Según se ha apuntado, la Constitución permite que existan excepciones a la regla general de publicidad.

Este Tribunal ha considerado (STC Roles 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020) que dichas excepciones, dado el carácter general de la publicidad, no son la regla general. Ha precisado que, con todo, estas excepciones sólo pueden fundarse en la reserva o secreto, destacando que para que estas excepciones operen legítimamente, el artículo 8° establece dos requisitos:

A) Deben establecerse por ley de quórum calificado, no por norma administrativa ni por ley simple; y

B) Deben fundarse en ciertas causales que la misma Constitución lista. Estas son: afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado; afectar los derechos de las personas; afectar la seguridad de la nación; y afectar el interés nacional. Dichas causales las califica el Legislador (STC Rol N° 1990/2012).

TRIGÉSIMO SEXTO: Asimismo, este Tribunal ha considerado que el carácter reservado o secreto de un asunto "no es algo en sí mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha. La Constitución contempla la posibilidad de que la ley directamente o la Administración, sobre la base de ciertas causales legales específicas, declare algo como secreto o reservado. Esto no va contra la Constitución (STC roles N° s 2153/2012, 2246/2013). Además, el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados y considerados (STC Rol N° 2379/2014)" (STC Roles 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: En análogo sentido, no ha de perderse de vista que el artículo 8° está en la Constitución y aquel establece causales de secreto o reserva. Como ha destacado esta Magistratura, "El hecho que la Constitución las establezca, y determine el procedimiento para llevarla a cabo (ley de quórum calificado), implica que para la Constitución éstas son legítimas. Es decir, que cuando se invocan, no se pone en peligro, ni en cuestionamiento, la democracia" (STC Roles N° 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020)".

TRIGÉSIMO OCTAVO: Como se ha dicho precedentemente y se reiterará, la Constitución - artículo 8°, inciso segundo - establece cuatro causales para que la ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto.

Según se ha dicho, ninguna de ellas tiene más valor que la otra, siendo todas ellas tratadas de modo igualitario por la Constitución, la que no las jerarquiza ni contiene elementos que permitan hacer primar unas por sobre las otras. Dentro de aquellas causales se encuentra aquella que estriba en afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la administración, siendo entonces una causal legítima que el legislador no puede subvalorar.

D. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN

TRIGÉSIMO NOVENO: Según se ha visto, el artículo 28 de la Ley N° 20.285 establece la posibilidad de impugnar - ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante - la resolución del Consejo para la Transparencia, formulando el respectivo reclamo de ilegalidad.

CUADRAGÉSIMO: Si se analiza la Ley N° 20.285, se puede considerar que el sistema de impugnación por las decisiones sobre el acceso a la información tiene dos vías distintas.

Por una parte, está la reclamación ante el Consejo para la Transparencia, la que tiene el carácter de voluntaria, al decir la ley que "el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo (...) solicitando amparo a su derecho de acceso", cuando el órgano requerido no responda en el plazo de veinte días hábiles, prorrogables excepcionalmente por otros diez días, o cuando el órgano deniegue la petición. Dicha reclamación debe presentarse en el plazo de quince días (artículo 24).

Por la otra, está la reclamación de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, respecto de la decisión del Consejo para la Transparencia (artículo 28), lo que da origen a un proceso de naturaleza netamente jurisdiccional.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: En el sistema descrito, la Ley N° 20.285 establece la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para recurrir ante los tribunales.

Lo anterior, pues el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones - de naturaleza jurisdiccional - no está concebido para impugnar directamente la decisión del órgano administrativo que no respondió a tiempo la solicitud, o que denegó la información. Está concebido para reclamar de la decisión del Consejo para la Transparencia.

Siendo así, la vía jurisdiccional se abre únicamente contra la decisión del Consejo.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: En el escenario planteado, la norma impugnada se revela abusiva desde la perspectiva del órgano de la Administración. Lo anterior, toda vez que para aquel una decisión adversa adoptada en la vía administrativa abierta a instancias del solicitante de la información, que revierte la denegación de la información fundada en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285, deviene en inimpugnable, siendo entonces las alegaciones que el órgano Administrativo planteó no sólo frente al solicitante, sino que también frente al Consejo para la Transparencia, ponderadas de modo definitivo por éste.

Como puede apreciarse, la vía administrativa que se abre deviene, en aquel caso, excesivamente gravosa para el órgano de la administración, no así para el solicitante de la información, pues aquel, en caso de no conformarse con lo resuelto por el Consejo para la Transparencia puede - pese a haber discutido en sede administrativa la procedencia de la entrega de la información que finalmente se le denegó - acudir a la tutela de un órgano jurisdiccional, para discutir nuevamente respecto de la entrega de la información.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: De esta suerte, el agotamiento de la vía administrativa que supone el sistema recursivo contenido en la Ley N° 20.285 está diseñado en términos tales que resulta inconstitucional por afectar el debido proceso, en tanto no existe una vía judicial abierta para el órgano de la Administración para cuestionar la decisión del Consejo, en virtud del efecto inhibitorio ya descrito, que produce naturalmente la norma impugnada.

En términos prácticos, el precepto impugnado implica que la decisión del referido Consejo se resuelve en "única instancia", sin que exista la posibilidad de acudir a un tercero independiente e imparcial, equidistante respecto de las partes en disputa, es decir, un Tribunal de Justicia, que resuelva el conflicto de relevancia jurídica que se produce por las posiciones encontradas entre el órgano que alegó la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285 - para denegar la entrega de la información - y el Consejo para la Transparencia que descarta su concurrencia, para conferir el acceso solicitado.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Igualmente, abona la inaplicabilidad de la norma al caso concreto, el hecho de que el reclamo de ilegalidad que consagra el artículo 28 de la Ley N° 20.285 permite reclamar cuando el Consejo "deniegue el acceso a la información" o cuando disponga su entrega, a pesar de la oposición del titular de la información (artículos 28 y 29).

De lo anterior se sigue que la legitimación para reclamar es amplia, ya que la ley habla del "reclamante". Dicha legitimación se estrecha únicamente cuando "el titular de la información" es afectado en sus derechos por la entrega de la misma.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Sin embargo, la norma impugnada establece dos excepciones a la regla general.

En primer lugar, mientras todo afectado puede reclamar ante la Corte de Apelaciones, el órgano de la Administración no puede hacerlo si el Servicio negó la información requerida porque su publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano respectivo y, no obstante ello, el Consejo la otorga. Hay que hacer notar que la misma norma habla de que existe "derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo".

Luego, en cuanto a la segunda excepción, esta dice relación con la legitimación. Así, mientras todos los órganos pueden reclamar por la decisión del Consejo cuando lo que se invoque es otra causal distinta a la del artículo 21, N° 1, de la Ley N° 20.285, no pueden hacerlo si la causal consiste en que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: La exclusión antedicha, a juicio de este Tribunal, no parece coherente ni consistente.

Lo anterior, pues la causal para fundar dicha exclusión, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, tiene - según se ha visto - rango constitucional. Allí hay, entonces, un interés que la Constitución considera digno de protección al momento de consagrarlo como un límite a la transparencia.

El precepto impugnado, de contrario, revela una sospecha de mal uso de dicha causal, que resuelve el Consejo, sin ulterior revisión. En este sentido, mientras las decisiones del órgano de la Administración son revisadas por el Consejo y/o los tribunales, la norma impugnada inhibe la revisión judicial de una decisión del Consejo que revoca la negativa de la Administración a entregar la información y accede a ella.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Igualmente, en relación a la incoherencia e inconsistencia aludida en el considerando precedente, no escapa a este Tribunal que el órgano de la Administración que lo invocó para negar la información requerida es el único que velará por ese bien jurídico de rango constitucional.

No ha de perderse de vista que Consejo para la Transparencia tiene por misión "promover la transparencia" y "garantizar el derecho de acceso a la información" (artículo 32 de la Ley N° 20.285), de modo que tiene un interés encontrado con el del órgano de la Administración.

Lo grave del diseño descrito es que mientras la decisión del órgano de la Administración es revisable - administrativa o jurisdiccionalmente - ello no acontece con la decisión del Consejo.

El precepto impugnado, en definitiva, parte de la base de que si el Consejo revocó la decisión de la Administración - que había denegado el acceso a una determinada información - esa decisión es correcta y no admite equívocos, toda vez que la margina de toda impugnación judicial, dejándola entonces exenta de control por tercero ajeno a las partes.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Igualmente, no parece coherente ni consistente que si una persona pueda reclamar ante los tribunales por la decisión del Consejo que confirma la denegación que hizo el órgano de la Administración, no pueda hacerlo el órgano administrativo en el supuesto previsto en el precepto impugnado, respecto de lo cual no se advierte razón para negar esta posibilidad si la causal invocada por el órgano de la Administración se refiere a que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano.

CUADRAGÉSIMO NOVENO: Del mismo modo, la causal constitucional que limita estructuralmente la publicidad cuando ella afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, no está concebida en función de dicha publicidad. Está diseñada para proteger las tareas del servicio. Ello se refleja en que la Constitución utiliza la expresión "afectare el debido cumplimiento de las funciones".

Tampoco se trata de una causal subjetiva. Por una parte, porque la propia Constitución emplea la expresión "afectare el debido cumplimiento". No es lo que le parezca al órgano respectivo. Por la otra, porque la propia Ley N° 20.285 da algunos ejemplos en la materia en el artículo 21, N° 1.

QUINCUAGÉSIMO: Por lo mismo, la norma impugnada parece entender que la publicidad debe primar sobre cualquier otro bien jurídico, incluso algunos que constitucionalmente son límites a la publicidad. Lo anterior, pues por la vía procesal de prohibir una reclamación ante los tribunales, se hace primar la publicidad sobre la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Del mismo modo, la ley previó que el órgano de la Administración pudiera excederse o abusar en calificar dicha causal. Es por ello que brindó la posibilidad de impugnar esa decisión ante el Consejo. Pero, luego, la ley deja de considerar la variable del exceso o abuso, sólo que esta vez de aquel en que pueda incurrir el Consejo, pues torna no revisable su decisión.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: En definitiva, por todas las consideraciones desarrolladas en esta parte de la sentencia, este Tribunal acogerá el requerimiento deducido, por estimar que la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285 vulnera los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del derecho al recurso, consagrados en el artículo 19 N° 3° (incisos primero, segundo y sexto) de la Carta Fundamental. Así se declarará.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, DECLARÁNDOSE LA INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO, Y 28°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, EN EL PROCESO SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO BAJO EL ROL 1192021 (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO). OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.

DISIDENCIAS

Los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO y NELSON POZO SILVA, señora

MARÍA PÍA SILVA GALLINATO y señor RODRIGO PICA FLORES, estuvieron por rechazar el requerimiento respecto de la impugnación al artículo 5°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, por las siguientes razones:

I. Sobre la gestión pendiente y el carácter decisivo de los preceptos impugnados

1°. La requirente además de dirigir la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra del inciso segundo del artículo 28 de la Ley N° 20.285, a cuyo acogimiento concurren estos disidentes, también incorpora en su requerimiento un reproche al artículo 5°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, respecto del cual nos pronunciaremos en esta disidencia.

2°. Con fecha 5 de noviembre de 2020, don Felipe Munizaga solicitó a la requirente la siguiente información: "el registro de las cámaras corporales de Carabineros, en las detenciones de control de orden público realizadas entre el 18 de octubre de 2019 al 01 de marzo de 2020. Región: Santiago de Chile. Comunas: Providencia y Santiago. Calles: Intersección Vicuña Mackenna y Carabineros de Chile; e intersección Avda. Libertador Bernardo O’Higgins y Ramón Corvalán Melgarejo; Fecha: Entre el 18.10.2019 y el 30.11.2019. Horario: entre 15.00 y 22.00".

Mediante Resolución Exenta N° 569, de 3 de diciembre de 2019, la requirente denegó la entrega de información. Por decisión de amparo Rol C8051-20, de 2 de febrero de 2021, el Consejo para la Transparencia ordenó a Carabineros de Chile "[h]acer entrega al reclamante de Registro de las cámaras corporales de Carabineros, en las detenciones de control de orden público realizadas entre el 18 de octubre de 2019 y el 01 de marzo de 2020, referidas a la Región de Santiago de Chile; Comunas: Providencia y Santiago; Calles: Intersección Vicuña Mackenna y Carabineros de Chile; e intersección Av. Libertador Bernardo O'Higgins y Ramón Corvalán Melgarejo; Fecha: Entre el 18.10.2019 y el 30.11.2019. Horario: Entre 15:00 y 22:00. Lo anterior, teniendo presente lo expuesto en el considerando 15° de esta decisión". De acuerdo al considerando 15° de la decisión de amparo, en aplicación del principio de divisibilidad, Carabineros "deberá, en forma previa a la entrega de los registros requeridos, proteger los datos personales que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena, y especialmente, las imágenes de personas que aparezcan en las videograbaciones, y particularmente, de niños, niñas y adolescentes; así como cualquier otro antecedente que haga identificable a cualquier persona distinta del requirente".

Contra el fallo del Consejo para la Transparencia, la requirente dedujo reclamo de ilegalidad, fundado en que la entrega de la información afecta el debido cumplimiento de las funciones de Carabineros, atendido el trabajo que requiere la revisión de cada registro audiovisual y el difuminado de las grabaciones, a fin de proteger los derechos de terceros. Además, sostiene que las grabaciones de las cámaras corporales que porta Carabineros no son actos ni resoluciones, así como tampoco fundamento de alguno de ellos.

3°. La cuestión central planteada por este requerimiento tiene que ver con la solicitud de Carabineros de Chile (Consejo de Defensa del Estado), para que esta Magistratura tenga a bien, disponer la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5° inciso 2° de la Ley 20.285 por exceder los términos del artículo 8 de la Constitución en el caso concreto.

En tal sentido, la resolución del Consejo para la Transparencia que ordena la entrega parcial de los registros de las cámaras operativas del personal de Carabineros durante un período de 5 meses en determinados lugares del centro de la ciudad implica debatir dos cuestiones diferentes. Una en el plano de los hechos sobre la posibilidad práctica de generar la difuminación de un conjunto amplísimo de personas que aparecen en las mencionadas grabaciones. Y otra, en el plano del derecho relativo a si dicha actividad policial corresponde a un acto o resolución de un órgano del Estado.

Sobre la primera cuestión, el examen tiene que ver con la aplicación de una causal de secreto temporal relativa al "debido cumplimiento de las funciones" y respecto del cual se debate acerca de la posibilidad de apelar de esa resolución ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

En cambio, respecto de la segunda cuestión de derecho examinaremos el fondo del planteamiento a partir de una interpretación conforme a la Constitución.

II. Los principios no son reglas de interpretación restrictiva, salvo que se les desconozca su condición de tales

4°. Dos cuestiones han estado en el centro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la publicidad de los actos de los órganos del Estado. Primero, si la Constitución consagra o no un principio de publicidad. Y, segundo, el alcance del mismo.

5°. La noción de principio está en juego, puesto que, como ha sostenido nuestra jurisprudencia, el artículo 8° constitucional "tampoco establece, como lo hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los órganos del Estado deban "dar estricto cumplimiento" a dicha publicidad. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento. Sin embargo, constituye un elemento de interpretación, frente a otras disposiciones constitucionales que sí establecen una consideración de esta naturaleza." (STC Rol N° 1.990, considerando 19°).

6°. La ausencia de la voz "principio" en la Constitución no debería eludir que ello sea resorte de interpretación como lo indica el propio Tribunal. Lo anterior es de recibo, porque la Constitución denomina principio a pocas cuestiones: la probidad (artículo 8°, inciso primero, de la Constitución), los principios básicos del régimen democrático y constitucional (para la defensa del pluralismo político en el artículo 19, numeral 15°, de la Constitución), los principios de carácter técnico y profesional en que se funda la carrera funcionaria en la Administración Pública (artículo 38 de la Constitución) y el principio del desarrollo territorial y armónico con que se debe organizar el gobierno y administración interior del Estado (artículo 115 de la Constitución), y nada más. Estos principios son los únicos que la Constitución indica en forma expresa, pero no es posible entender que sean los únicos que formen parte de nuestro ordenamiento.

7°. Tal afirmación es reiterativa por parte de nuestro Tribunal Constitucional. Sólo en la revisión de un puñado de las últimas sentencias es posible advertir que la jurisprudencia constitucional recurre permanentemente a los principios. Sólo a título ejemplar: al principio de separación de poderes (STC roles N° s 2865 y 2866 en el considerando 15°, 2868, considerando 6°, y 2805, considerando 19°); principio de igualdad ante la ley (STC roles N° s 2805, considerando 20°, y 2673, considerando 15°); principio de protección a la maternidad (STC Rol N° 2796, considerando 6°); principios del bien común y servicialidad del Estado (STC roles N° s 2693, considerando 7°, y 2793, considerando 19°); principio de legalidad (STC roles N° s 2671, considerando 17°, 2834, considerando 27°, 2694, considerando 14°, y 2722, considerando 14°); principio de legalidad del gasto (STC roles N° s 2868, considerando 14°, y 2744, considerando 6°); principio de independencia de la función parlamentaria (STC Rol N° 2868, considerando 7°); principio de igualdad (STC Rol N° 2694, considerando 3°); principio de certeza y seguridad jurídica (STC Rol N° 2694, considerando 18°); principio de autonomía financiera del Congreso Nacional (STC Rol N° 2868); principios de culpabilidad penal, de tipicidad y de legalidad penal (STC Rol N° 2722); principio del debido proceso (STC Rol N° 2722, considerando 5°); principio del justo y racional procedimiento (STC Rol N° 2722, considerando 6°); principio de presunción de inocencia (STC Rol N° 2799, considerando 17°); principio de razonabilidad (STC Rol N° 2798, considerando 27°); principio de proporcionalidad (STC roles N° s 2671, considerando 23°, y 2798, considerando 27°); principio de juridicidad (STC Rol N° 2798, considerando 3°). En este brevísimo recuento no hay referencias a los principios de dignidad humana, de libertad, de primacía de la persona humana, de igualdad de oportunidades, de participación o de integración social, por sólo indicar los referidos al artículo 1° de la Constitución. No haremos la distinción aquí entre valores (como igualdad, libertad o dignidad) y los principios, por cuanto desde el punto de vista normativo los valores operan como principios. En fin, interpretativamente no somos nada sin los principios, puesto que en ellos residen razones argumentativas que se hacen pesar en los casos concretos, sin importar que el constituyente o el legislador los denomine como tales.

8°. Resuelto interpretativamente el correcto uso del principio de publicidad, cabe verificar su alcance. Si un principio es tal, básicamente lo será para que su aplicación tenga el máximo alcance posible. "Los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no (...) Toda norma es o bien una regla o un principio." [Robert Alexy (2002), Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 86-87].

9°. El artículo 8° de la Constitución Política de la República establece un principio de publicidad y, como tal, es el mínimo a partir del cual se admite desarrollo legal. La fuerza normativa del principio es esencialmente expansiva, por lo que sería un contrasentido afirmar que el artículo 8° establece un límite superior al desarrollo de la publicidad de los actos públicos. Tal como resolvió esta Magistratura en Sentencia Rol N° 1.051 (en materia de control preventivo de la Ley N° 20.285), el artículo 5° de esta ley es constitucional y NO es una ley interpretativa de la Constitución como se pudo contrastar en el debate sostenido con la minoría de ese fallo. Por tanto, el artículo 5° de la Ley N° 20.285 no determina el sentido y alcance del artículo 8° de la Constitución Política de la República, sino que es una norma legal que desarrolla el contenido constitucional de éste. En este sentido, el artículo 8° de la Constitución Política de la República no señala que «son públicos [sólo] los actos y resoluciones de los órganos del Estado», por lo que es perfectamente posible que la ley amplíe la extensión de la publicidad. Tampoco sostiene la Constitución que son públicos "sus fundamentos" "incorporados en el expediente administrativo respectivo", con lo cual administrativiza la modalidad de los fundamentos y reduce los cimientos del acto público a aquello que estaría dispuesto a formalizar la autoridad pública. ¿Dónde se vierten esos fundamentos que es necesario explicitar que sean públicos? Hoy, hay muchos formatos en que se pueden consignar los fundamentos de un acto, siendo los correos electrónicos uno de ellos. Por tanto, la alegación del requirente respecto de que los artículos 5° y 10 de la Ley N° 20.285 infringirían el artículo 8° de la Constitución Pol&icut;tica de la República por "ir más allá" del texto constitucional, es incoherente con la consideración de principio del determinado artículo. El deber argumentativo, cuando se enfrenta un principio, no es sostener que éste va más allá de la Constitución, sino que la contradice materialmente. En síntesis, el artículo 8° de la Constitución no es el techo normativo de la publicidad, sino que es el principio donde comienza la regulación de la publicidad de los actos de la Administración del Estado.

III. La actividad policial corresponde a un acto o resolución de un órgano del Estado

10°. En el análisis de este punto hay tres cuestiones diferentes. Primero, si los actos de los órganos del Estado reconocidos por el artículo 8° de la Constitución deben reflejar la actividad formal de la Administración del Estado o abarcan también la actividad material de dichos órganos. En segundo lugar, de ser un acto administrativo esta actividad material, atendida la función policial hay que preguntarse acerca de las condiciones normativas para que nos encontremos frente a un acto material que se formaliza. Y, finalmente, ya que dicha actividad es especialmente sensible a un conjunto amplio de bienes públicos habrá que examinar el cómo se cautela la publicidad de dicha actividad.

a. La actividad material de la Administración es también un acto de un órgano del Estado

11°. El inciso segundo del artículo 8° de la Constitución señala que "[s]on públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". Así, en la STC 1990, el Tribunal Constitucional sostuvo que la disposición recién transcrita establece un mandato de publicidad, con el propósito de "garantizar un régimen republicano democrático, que garantice el control del poder, obligando a las autoridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos. También, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión pública. Y, finalmente, fomentar una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad" (c. 25°).

12°. La actividad de Carabineros de Chile tiene reconocimiento constitucional el cual, a diferencia de muchos órganos o servicios públicos que se remiten en plenitud a la ley (artículo 65 numeral 2° de la Constitución), tiene un mandato tan general como amplio puesto que "constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas" (artículo 101 de la Constitución).

En tal sentido, se describen variadas dimensiones de estas finalidades institucionales asociadas a su dimensión de apoyo a la actividad judicial (artículo 76 de la Constitución), administrativa (artículo 83 de la Constitución) y, en lo que nos interesa, a las cuestiones relativas a la garantía del "orden público y la seguridad pública interior".

13°. El "orden público" es un concepto amplio que abarca un conjunto de finalidades normativas diversas en el ámbito del derecho público constitucional. Su descripción de geometría variable le permite ser un objetivo (artículo 24 de la Constitución), un objeto de protección (artículo 18 de la Constitución), una competencia (artículo 101); una causal de cesación en el cargo de parlamentario (artículo 60, inciso 5° de la Constitución); una causal de un estado de excepción (artículo 42 de la Constitución) o un límite al ejercicio de derechos o libertades fundamentales (libertad de conciencia, de enseñanza, de asociación o de libre emprendimiento).

En todas, o casi todas ellas, la actividad policial resulta esencial. Y tal deriva viene de lejos en cuanto a la manifestación de un conjunto de propósitos eudemónicos que tenía la "función de policía" en cuanto descripción de finalidades no solo de contención de un orden, sino que de construcción del mismo.

14°. La actividad que despliega Carabineros cuando controla el orden público es ejercicio de una potestad pública, de conformidad con el artículo 101 de la Constitución Política de la República. No es una actividad formal, pues no se traduce en actos administrativos formalizados y no genera efectos jurídicos inmediatos, sino que consiste en una actividad informal o material que, eventualmente, puede tener relevancia jurídica. "Se trata de funciones, tareas o cometidos, que se cumplen normalmente observando las reglas técnicas o facultativas propias de aquéllos. Es el caso de las actividades de prevención y extinción de incendios, de seguridad ciudadana o pública (observación, vigilancia, inspección), de enseñanza, de investigación científica, de archivos, de asistencia sanitaria, etc., así como las auxiliares de gestión precisas para el despliegue de la actividad jurídica" (Parejo, Luciano (2012). Lecciones de Derecho Administrativo. 5ª ed. Valencia: Tiran Lo Blanch, p. 284).

15°. José Miguel Valdivia afirma que la distinción entre actividad material y actividad formal no es del todo rigurosa, pues la primera se canaliza por medio de la segunda y, por tanto, tiene más bien un propósito pedagógico. Siguiendo a este autor, "la actividad material comprende los tipos de misiones que cumplen los órganos administrativos, que van desde el control de las libertades privadas (por ejemplo, en el tráfico vial) hasta la provisión de medicina en hospitales o de ayudas pecuniarias a los sostenedores de colegios. En un esquema mínimo, estas actividades pueden clasificase en dos grandes grupos: actividad de policía (aseguramiento del orden público mediante control o restricciones de actividades privadas) y actividad de servicio público (satisfacción inmediata de necesidades públicas) (...) En cambio, la rúbrica de la actividad formal se refiere a los instrumentos técnicos con que la administración cumple sus funciones, concebidos desde la teoría jurídica, y que son sus actos. El capítulo del acto administrativo es aquí el nervio central de la disciplina. Su estudio se proyecta tanto a sus efectos como a sus requisitos; en ese plano, las condiciones formales para la adopción de los actos han adquirido una importancia muy significativa, que se ha traducido en la consolidación del procedimiento administrativo como un capítulo en sí mismo. En fin, en circunstancias que la terminología "acto administrativo" alude a los actos unilaterales de la administración, el derecho administrativo general también abarca el campo de los contratos administrativos" (Valdivia, José Miguel (2018). Manual de Derecho Administrativo. Valencia: Tiran Lo Blanch, pp. 57-58).

16°. El requerimiento, a fs. 10, expresa que "la información cuya entrega se exige en el caso de marras (filmaciones de cámaras corporales) no se encuentra comprendida en parte alguna de la norma constitucional. En efecto, la información solicitada no puede bajo ningún respecto ser considerada un acto o resolución administrativo. Tampoco contiene fundamentos de éstos ni aquellos. De aceptarse la tesis contraria, ello nos conduciría a asumir como objeto de transparencia y publicidad toda filmación lo que implicaría no sólo una grave afectación del derecho a la privacidad, sino que además una obstaculización en el desarrollo de las tareas que ejercen los órganos policiales". Esta afirmación comprende dos ideas: primero, que la información contenida en las cámaras corporales de Carabineros no es un acto o resolución administrativa y, segundo, que su publicidad importa una grave afectación al derecho a la privacidad y una obstaculización al desarrollo de las tareas que ejercen los órganos policiales.

17°. Cabe desestimar que las grabaciones de las cámaras corporales de Carabineros no constituyan actos de los órganos del Estado, toda vez que son manifestación de la actividad material de la Administración y el artículo 8° de la Constitución se refiere a "actos y resoluciones", lo que comprende tanto a los actos formalizados como a los actos materiales. Una interpretación restrictiva del vocablo "actos" llevaría a que gran parte de la actividad estatal estuviera exenta del mandato de publicidad que la citada disposición constitucional establece, limitando el propósito perseguido por ese mandato respecto al control del poder, obligando a las autoridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos, como se indicó en la STC 1990.

b. La actividad material de la Administración estatal se encuadra normativamente dependiendo la función policial que se ejercita

18°. La hipótesis desarrollada en esta disidencia implica que la Constitución en su artículo 8° no puede descartar que no sea un acto público la actividad material de la Administración. Una hipótesis de tal naturaleza cercenaría de manera inevitable un propósito que el propio artículo 8° promueve al exigir que el principio de probidad obliga a sus titulares a dar pleno cumplimiento en todas sus "actuaciones".

19°. No obstante, incluso en esa dimensión, como ya se ha explicado, al ser un acto administrativo esta actividad material, atendida la función policial hay que preguntarse acerca de las condiciones normativas para que nos encontremos frente a un acto material que admite un continuo posterior de formalización.

20°. En la actividad policial, tal dimensión resulta claramente atingente en la finalidad de "dar eficacia al derecho". De este modo, buena parte de la actividad policial investigativa (artículo 83 de la Constitución) se asocia directamente a las condiciones bajo las cuales se ha de realizar esa actividad investigativa que supone un procedimiento racional y justo (artículo 19, numeral 3°, inciso 6° de la Constitución).

Del mismo modo, toda esta actuación policial se incardina en la etapa previa (artículo 83) como en la fase de ejecución (artículo 76 de la Constitución) de la eficacia del derecho a objeto que éste tenga imperio. Incluso está remitido a los procedimientos (artículo 63, numeral 3° de la Constitución) dicha actividad policial como aquella que se deriva de su actuación como peritos calificados, por ejemplo.

En consecuencia, es perfectamente plausible concebir que buena parte de la actividad material policial se formaliza encuadrándose en la actividad funcional regular dependiendo el tipo de derechos fundamentales puestos en juego. En tal sentido, resulta lógico que la actividad judicial es un ámbito que ordena dicha actividad material de la policía puesto que los derechos fundamentales que están en juego así lo ordenan (derecho a la tutela judicial efectiva conforme al artículo 19, numeral 3° de la Constitución).

21°. La pregunta es si se puede proceder de la misma manera en la actividad policial material de garantía del orden público. Y la respuesta es categóricamente que sí, puesto que en ella está presente la actividad limitadora del Estado sobre derechos fundamentales y si respecto de ella cabe concebir una dimensión restrictiva de dicha función.

Sin embargo, no toda actividad de garantía del orden público deriva en una actividad que deba formalizarse a diferencia de la actividad policial de imperio del derecho, en donde buena parte de esta actividad se formaliza. Sin embargo, es una cuestión de grado y no de esencia de la actividad. El hecho de que buena parte de la actividad de orden público sea irrelevante normativamente no implica que no deba ser objeto de escrutinio ni se trate de una actividad que no pueda concebirse como pública por el solo hecho de ser meramente cotidiana. En tal sentido, lo relevante es que la actividad de orden público será "garantía" en la medida que cautele bienes públicos y derechos fundamentales, lo que deriva en un conjunto de actos que suelen ser formalizados. De hecho, respecto del período indagado hay un conjunto amplio de investigaciones ya sometidas al régimen del artículo 83 de la Constitución en relación con el inciso sexto, numeral 3° del artículo 19 de la Constitución.

c. Eventual infracción a la privacidad, derecho al anonimato y el uso de cámaras corporales de Carabineros

22°. Respecto a la afectación del derecho de privacidad, el requirente señala que la publicidad de la información solicitada podría, por un lado, vulnerar el derecho a la privacidad de los funcionarios policiales y de las personas que aparecen involuntariamente en los registros de las cámaras corporales y, por otro lado, obstaculizar el debido funcionamiento del servicio policial.

Más allá de la titularidad para representar a un conjunto innominado de personas, lo cierto es que la invocación de la afectación se hace también en nombre propio del personal de la institución requirente, con lo que es suficiente argumento para examinar el fondo del planteamiento.

23°. Las cámaras corporales policiales han implicado un avance en el control ciudadano de la actividad policial pero no exento de complejidades.

En este orden de ideas, en Estados Unidos, el acceso público a las grabaciones de las cámaras corporales de los policías ha suscitado controversia. Chris Pagliarella señala, citando algunos estudios, que el uso de cámaras corporales por la policía ha disminuido de manera importante el número de quejas contra los oficiales policiales, lo que se atribuye tanto a un mejor comportamiento de los oficiales como de los ciudadanos.

Asimismo, el empleo de cámaras corporales se ha traducido en un ahorro económico, atendido la menor cantidad de quejas y la reducción del tiempo dedicado a la preparación de informes de incidentes. Sin embargo, el uso de cámaras corporales genera importantes costos: por un lado, el almacenamiento de las grabaciones es altamente oneroso y, además, presenta riesgos de seguridad y problemas con la evidencia y, por otro lado, el proceso de difuminación de las grabaciones, a fin de no hacer reconocibles a las personas que aparecen en ellas, es costoso.

24°. Respecto a esto último, el autor señala que la autoridad policial puede verse enfrentada a una difícil decisión económica: pagar por la difuminación, sacrificar la privacidad o suprimir la política de cámaras corporales. En esta línea, la Ley de Libertad de Información federal exceptúa de la publicidad las grabaciones cuya difusión podría afectar la función policial o implicar una invasión injustificada a la privacidad, con todo, el alcance de la excepción dependerá del juez.

Asimismo, el autor previene que aun cuando parte de la información contenida en la cámara esté amparada por una excepción de publicidad, con arreglo a la Ley de Libertad de Información, la policía puede ser requerida para proporcionar aquella parte de la grabación no cubierta por la excepción por tratarse de una parte razonablemente separable del registro. Sin embargo, ello también representa un problema, puesto que no es claro qué es aquello razonablemente separable con costosos procedimientos de edición.

El autor concluye señalando que la finalidad primordial de la política de cámaras corporales por parte de los oficiales de policía es la protección de los derechos de la víctima y, en tal sentido, debe asegurarse que las grabaciones de las cámaras estén a disposición de ella por un tiempo razonable. Sin embargo, cuando la solicitud de acceso no provenga de la víctima, sino del público general y el proceso de difuminación sea costoso, la decisión de otorgar el acceso a las grabaciones debería radicarse, en principio, en la policía (Pagliarella, Chris (2016). Police Body-Worn Camera Footage: A Question of Access. Yale Law and Policy Review: 533-543).

25°. Kyle J. Maury analiza la política de las cámaras corporales de la policía, advirtiendo que varias de las legislaciones estatales de Estados Unidos no han logrado un equilibrio adecuado entre el respeto a los intereses de la privacidad y el acceso del público a las grabaciones de vídeo. La autora explica que el uso de las cámaras corporales ha significado una reducción en el uso de la fuerza por la policía y en las quejas presentadas contra los oficiales, es un aporte en la resolución de las disputas legales y mejora la transparencia de la acción de la policía y, consecuentemente, la rendición de cuentas, legitimando así la función policial. Sin embargo, las cámaras corporales representan serios riesgos para la privacidad de las personas. Así, se genera un conflicto entre dos objetivos perseguidos por la política de cámaras corporales: "Cuanto más acceso se proporcione al público, a los medios de comunicación y a las personas de los videos, más posibilidades habrá de que se produzca una intromisión a la privacidad de esas personas y lugares grabados. Por otro lado, las policías, que protegen fuertemente la privacidad, tienen el potencial de estrangular la capacidad del público de exigir responsabilidades a la policía por su mala conducta" (Maury, Kyle J. (2016). Police Body-Worn Camera Policy: Balancing the Tension Between Privacy and Public Access in State Law. Notre Dame Law Review, 92(1), p. 493).

26°. Maury postula que los legisladores, al regular la materia, deben lograr un adecuado equilibrio entre los dos intereses. En esa línea, sugiere que "desarrollen una infraestructura de acceso público que equilibre los intereses de privacidad de las personas captadas en las grabaciones con el interés del público en observar las prácticas policiales. Para ello es necesario, en primer lugar, facultar a los agentes estatales y a los ciudadanos para que "marquen" las grabaciones por presunta mala conducta. A continuación, se requiere restringir la observación de los videos únicamente a las partes afectadas por los acontecimientos de las grabaciones y a las fuerzas del orden. Por último, la rendición de cuentas sólo se consigue mediante la transparencia de las prácticas policiales. Las grabaciones deben hacerse públicas al término de las investigaciones policiales y de los procedimientos judiciales, o cuando las fuerzas del orden y las personas que aparecen en las grabaciones consienten en su divulgación. Las identidades de las personas también deben ser difuminadas en el momento de su divulgación, a menos que se dé el consentimiento" (Maury, Kyle J. (2016). Police Body-Worn Camera Policy: Balancing the Tension Between Privacy and Public Access in State Law. Notre Dame Law Review, 92(1), p. 511).

27°. De este modo, el planteamiento relativo a la ecuación sobre beneficios y costos de la imposición de la política de uso de cámaras corporales en la policía es un asunto que debió haber sido parte desde el inicio de su implantación. Los anunciados beneficios suponen la otra dimensión respecto de las cargas que implica la transparencia. Lo relevante es que tanto los beneficios como los costos tienen a los derechos fundamentales de las personas como la guía para realizar dicha adecuación. De este modo, no es un problema de reserva o secreto de la información, sino que de reserva en la perspectiva de resguardar los derechos de las personas.

28°. De esta manera, teniendo en cuenta los estudios norteamericanos y los efectos de una política que tiene costos y beneficios, volvemos al requerimiento en donde el Consejo de Defensa del Estado plantea que la divulgación de las grabaciones de las cámaras corporales vulnera la privacidad de los funcionarios policiales y de las personas captadas por ellas y dificulta el cumplimiento de la función judicial.

29°. Antes de plantearnos la técnica de la difuminación, cabe preguntarse respecto de si está bien invocado o no la cautela de un bien jurídico protegido dentro del respeto de la vida privada, aunque sea en una última esfera de garantía del mismo. El artículo 19, numeral 4°, de la Constitución obliga al Estado a respetar la vida privada, la honra de la persona y su familia, así como garantizar la protección de datos personales.

Si bien los registros sobre personas comunes y corrientes, en actividades cotidianas realizadas en el espacio público, están lejos de la noción de vida privada, ello no implica que estén del todo carentes de protección.

La solicitud de requerimiento de información está planteada en términos de solicitar más de 900 horas de información por cada cámara corporal en el contexto de detenciones de orden público, lo cierto es que la hipótesis de verificar registros de actividades ordinarias o regulares es muy alta. Sin embargo, esas actividades las podemos describir como anonimato, pero éste no puede ser admitido como un ámbito protegido por el respeto a la vida privada, sea porque dichas acciones se ejecutan en el espacio público, sea porque su expectativa de privacidad es mínima.

30°. El anonimato está protegido en nuestra Constitución por el artículo 19, numeral 7°, como un ejercicio propio de la libertad personal. Recordemos que dicho precepto protege el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, y en razón de lo mismo mandata que -"en consecuencia"- se tiene un ámbito de protección garantido por libertades fundamentales. De esta manera, entre sus consecuencias, está la libertad de movimiento, de desplazamiento habitual por el espacio público, conforme lo ejecute en razón de su autonomía individual.

Dichos ejercicios de libertad son amplios y, con anterioridad a las especificaciones de libertades constitucionales, incluía la propia libertad de expresión y el derecho de reunión. El que se hayan especificado en los textos constitucionales no hace perder el sentido común de ejercicio de libertades civiles. En tal sentido, la no interferencia supone también la indiferencia estatal respecto de quién participa en dichas libertades.

Sin embargo, dichas libertades tienen límites y generan nuevas consecuencias. En tal sentido, las acciones que perturban el orden público en el espacio abierto implican el despliegue de la contracara de la libertad personal: la seguridad individual.

El anonimato se rompe cuando existe una causa que autorice constitucionalmente imponer límites a dicha acción y que devengan en una detención. La seguridad individual es una garantía contra la detención arbitraria. Y así como el anonimato protege la libertad personal en términos genéricos, el anonimato se pierde para garantizar la seguridad individual contra las detenciones arbitrarias o simplemente para tener derecho a un debido proceso.

31°. De este modo, la difuminación de los rostros de personas en registros públicos colabora al anonimato de las mismas, pero no protegen su derecho al respeto a la vida privada, sino que su ejercicio de la libertad personal, con lo que no es posible estimar que se afecte el artículo 19, numeral 4°, de la Constitución, en los términos indicados.

32°. Adicionalmente, respecto al entorpecimiento en el desempeño de las funciones del órgano público, cabe señalar que esta es una cuestión de legalidad. En efecto, corresponde a Carabineros acreditar cuántos funcionarios y horas deberá destinar para el cometido de seleccionar las grabaciones pedidas y proceder a su difuminación y el costo que ello implicará.

33°. Acerca de la una eventual intromisión a la privacidad de las personas captadas en las grabaciones solicitadas, en principio, el proceso de difuminado descarta esa afectación en cuanto cautela un anonimato protegido por la libertad personal.

Sin embargo, en el caso concreto la información solicitada se enmarca en el control policial ejercido por el Estado en el contexto del estallido social. Así, es preciso considerar que esa coyuntura ha generado una serie de acciones penales en contra de Carabineros por presunto uso ilegítimo de la fuerza pública. En tal sentido, la divulgación de las grabaciones solicitadas no solo puede vulnerar la libertad personal y seguridad individual de las personas captadas en ellas, sino también, eventualmente, el derecho a un debido proceso.

34°. Por lo anterior y sobre la base del principio de la divisibilidad consagrado en la letra e) del artículo 11 de la Ley N° 20.285, corresponderá al juez de fondo ponderar las circunstancias del caso concreto, teniendo presente las prevenciones ya referidas. El Tribunal Constitucional ha señalado que "el principio de divisibilidad importa un ejercicio razonable del legislador, que por una parte busca optimizar el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado y, por la otra, dar eficacia a las causales de reserva. Este principio es la ejecución del principio de proporcionalidad. Cuando se establece un principio general como la publicidad de los actos de los órganos de la Administración del Estado y se prevén excepciones a este principio, estas últimas deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre la aplicación del principio general. Además, el principio de proporcionalidad exige que las excepciones no traspasen los límites de lo que es adecuado y necesario para la consecución del objetivo perseguido. Su presencia permite que la norma no sea entendida únicamente como una regla binaria, donde las cuestiones son públicas o reservadas, extendiendo las excepciones más allá de lo permitido. En tal sentido, el principio de divisibilidad admite una correspondencia más coherente con el mandato constitucional del artículo 8°" (STC 2506, c. 34°).

35°. De este modo, estimamos como no vulnerado el derecho a la privacidad o respeto de la vida privada estimado vulnerado por los requirentes y, en este parte, desestimamos el presente requerimiento siendo los otros aspectos propios de cuestiones de legalidad que deban ser estimadas por los jueces de fondo.

IV. No es necesario acreditar un interés público para obtener información pública

36°. La Ley N° 20.285 expresamente establece que el ejercicio del derecho al acceso a la información no está subordinado a la justificación de un interés en particular para obtener la información solicitada. Ello, de conformidad con el principio de la no discriminación consagrado en la letra g) del artículo 11 de la Ley N° 20.285, el cual dispone que "los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.

37°. La no necesidad de acreditar un interés público para obtener información pública no es sino aplicación del artículo 8° de la Constitución, que establece como regla general la publicidad de "los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen", salvo las excepciones señaladas en el mismo precepto. En un Estado Democrático, como lo señaló Bobbio, "la publicidad es la regla, el secreto es la excepción" (citado en Contreras V, Pablo. (2010). TRANSPARENCIA Y LEYES SECRETAS EN CHILE. Estudios constitucionales, 8(2), 87-124).

38°. En el mismo sentido se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando señaló que la información solicitada "debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción" (Caso Claude y otros Vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006, párr. 77).

39°. En este orden de ideas, cabe citar la Ley Fundamental de la Libertad de Prensa de Suecia, de 1949. Esta Ley Fundamental regula el ejercicio del derecho a la libertad de prensa, que comprende el libre intercambio de opiniones, la información libre y completa y la libre creación artística (artículo 1 del capítulo 1). En su capítulo 2, reglamenta en forma detallada la publicidad de los documentos oficiales. Conforme a su artículo 1, la publicidad de los documentos oficiales materializa el ejercicio de la libertad de prensa. El artículo 2 establece como regla general su publicidad y enumera las causales que autorizan la restricción a la publicidad.

Frente a una solicitud de acceso a un documento público, la autoridad está obligada a proporcionarlo, salvo que se trate de un documento que no es público o que concurra una causal de reserva, con arreglo a las disposiciones de la Ley Fundamental de Prensa. En este ámbito, el artículo 18 del capítulo 2 de la citada Ley Fundamental establece una doble prohibición a la autoridad pública ante una solicitud de acceso a un documento público, a objeto de garantizar, efectivamente, el acceso a la información pública. Por una parte, en relación con el solicitante, la autoridad no podrá indagar sobre su identidad y, por otra, en relación con los propósitos que motivan la solicitud, no podrá exigir su explicitación "más allá de lo necesario para permitir a la autoridad evaluar si existe un obstáculo para la divulgación del documento". En tal sentido, la doble prohibición anotada impide la intimidación, así como la censura previa.

40°. Cuando lo que está en juego tiene que ver con la determinación del alcance del régimen de publicidad, el solicitante originario de información no puede estar sujeto a una identificación previa de un interés público que justifique la solicitud. Una exigencia de tal naturaleza convertiría el régimen de publicidad en uno susceptible de censura previa afectando el sentido objetivo de la información. Más allá de si en definitiva la información es pública o reservada, el necesario sostenimiento de un interés público transformaría al Consejo para la Transparencia en un organismo censor incompatible con la función pública que desempeña en democracia.

41°. Lo anterior es sin perjuicio de que, una vez planteada una solicitud de información, en el caso que la publicidad de la misma afecte derechos de terceros, sea procedente efectuar un test de interés público, que es el instrumento empleado por el Consejo para la Transparencia para ponderar entre el interés público en la divulgación de la información y el interés privado de los terceros cuyos derechos resultarían afectados con la publicidad.

42°. En síntesis, sirvan estas razones para desestimar el presente requerimiento.

El Ministro señor RODRIGO PICA FLORES estuvo por rechazar el requerimiento, teniendo presente únicamente las siguientes consideraciones:

I. Algunas notas sobre la función de Orden y Seguridad Pública en Chile, la responsabilidad y la trascendencia del control social sobre las actuaciones policiales

1°. Que, el artículo 101, inciso segundo de la Constitución establece que "Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones.

Constituyen la Fuerza Pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública". En este sentido, tal como consta en el Manual de doctrina y código de ética de Carabineros de Chile, aprobado mediante Orden General N° 2478, de fecha 24 de marzo del 2017, los Roles de Carabineros se encuentran contenidos mayoritariamente en el Reglamento N° 1, destacando para estos efectos el (a) Rol preventivo; (b) rol de control de orden público; (c) rol investigativo; (d) rol de integración nacional; (e) rol educativo; (f) rol de comodidad pública y (g) rol de solidaridad.

2°. Que, el artículo 1, inciso final de la Ley Orgánica constitucional, Ley N° 18.961, de Carabineros, reconoce los organismos y personas que desarrollan la función policial deberán ajustarse a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que establece la ley y legislación respectiva. Asimismo, en el artículo 3 de la Ley Orgánica referida, se reconocen las funciones constitucionales de "(...) garantizar el orden público y la seguridad pública interior (...)". De tal forma, se ha precisado que el uso de la fuerza "sólo debe aplicarse cuando sea estrictamente necesaria y en la medida requerida para el desempeño de las funciones policiales" (ver en este sentido el Protocolo para el mantenimiento del Orden Público. Ministerio del Interior. Circular N° 1832, de 01 de marzo del 2019). A reglón seguido, el mismo protocolo señala que se deberá aplicar, en la medida de los posible, medios no violentos antes de recurrir al uso de la fuerza, tales como la utilización de tácticas de persuasión, negociación y mediación; reservando las actuaciones por medio de fuerza para aquellos casos en que no es posible llevar el actuar de Carabineros por medios pacíficos. Asimismo, se indica, que esta debe ejercerse de manera gradual y proporcional para el logro de objetivos, por cuanto el funcionario policial tendrá que usar un grado de fuerza determinado, en atención a la verificación del comportamiento actual de la persona sujeta a control policial, es decir, si esta coopera, pone resistencia pasiva, resistencia activa, se encuentra en una posición de agresión activa o activa potencialmente letal. En tal orden, se precisa como estándar la gradualidad y proporcionalidad de las medidas que se adopten por el personal, a fin de proteger la integridad de terceras personas o la suya, siempre con observancia de la dignidad humana. Por tanto, el empleo de armas letales será considerada una medida extrema, aceptable únicamente en circunstancias excepcionales, que supongan un peligro inminente de muerte para el funcionario o para cualquier otra persona.

3°. Siguiendo esta misma línea, la Dirección General de Carabineros de Chile, con el objeto de cautelar el ejercicio de la fuerza que se encuentra facultada a ejercer la policía, mediante la Orden General N° 2.780, de 14 de julio del 2020, actualizó el protocolo 2.8., sobre empleo de escopeta antidisturbios, oportunidad en la cual dispuso que "Todo el personal que emplee escopeta antidisturbios deberá contar con una videocámara corporal, debiendo entregar sus registros al finalizar su servicio para su resguardo y archivo".

4°. En tal sentido, ante el incumplimiento de obligaciones de los funcionarios policiales, el artículo 36, inciso segundo de la LOC de Carabineros establece que "El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de disciplina, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle". Norma que es relevante para estos efectos y requiere de estándares elevados de publicidad, si se entiende que gran parte del escrutinio de la actividad policial provendrá de la sociedad civil, dado que el ejercicio de la fuerza siempre terminará recayendo en uno o más de sus integrantes. Para ello, la propia Institución de Carabineros, mediante la Orden General 2767, de 15 de mayo del 2020, ha aprobado la cartilla de procedimientos de la Ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública.

II. Del conflicto constitucional en el caso de autos

5°. Que, el actor deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 5 y del inciso segundo del artículo 28, ambos de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública. En este contexto, el requirente fundamenta su pretensión exponiendo que la aplicación de los preceptos que intenta impugnar son decisivos, toda vez que el Consejo para la Transparencia ha ordenado entregar información relativa al registro de cámaras corporales de carabineros de chile, empleadas en el contexto de detenciones por control de orden público, producidas entre el 18 de octubre del 2019 y el 01 de marzo del 2020, en las comunas de providencia y Santiago (en calles intersección Vicuña Mackena y Carabineros de Chile; e intersección Avda. Libertador Bernardo O’Higgins y Ramón Corvalán Malgarejo) entre las 15.00 y las 22.00 horas.

6°. Los problemas constitucionales del caso de marras implicarán a este disidente determinar si (a) la información solicitada es de aquellas susceptible de ser entregada, de acuerdo al artículo 5, inciso 2 de la Ley N° 20.285, y si su aplicación transgrediría lo establecido en el artículo 8 de la Carta Política; (b) la aplicación del artículo 28 inciso segundo, de la Ley N° 20.285, afecta de forma no justificada el derecho del requirente a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del CPLT que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.

III. Sobre la extensión del derecho a la protección de datos personales y el acceso a la información pública

7°. Que, en la moción que origina la reforma constitucional, presentada por un grupo de senadores, se señala que "La protección de los datos personales, por consiguiente, es una derivación del derecho a la intimidad, debiendo ser reconocido entonces este derecho como un derecho de tercera generación", lo cual llama a constatar una incongruencia conceptual, acerca de si ya era parte del contenido esencial del derecho a la intimidad o bien es un derecho nuevo de tercera generación. Felizmente a la hora de examinar el texto, aparece ligado a la protección de la intimidad, la vida privada y la honra de la persona y su familia, ya que fue incorporado al numeral 4° del artículo 19 de la Constitución.

8°. El paso del derecho implícito a la protección de datos personales a su consagración como derecho explicitado implica que su dimensión formal de derecho fundamental es ahora innegable, pues da plena certeza jurídica acerca de su existencia. La consagración formal del derecho en comento se traduce en tener ahora como fuente normativa directa al texto de la constitución y entenderlo como uno de aquellos derechos subjetivos reconocidos como tales en una norma jurídica de carácter fundamental, recogidos como una categoría jurídica con una posición de superioridad en el sistema de fuentes, es decir, con todos los elementos precisados para la conceptualización formal de derecho fundamental (ver PRIETO SANCHÍS, Luis, 1990, Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, Editorial Debate, pp. 15- 17).

9°. Que, el derecho de protección de datos personales en clave iusfundamental conlleva necesariamente concebirlo como:

- un derecho subjetivo, de exclusiva titularidad y disposición individual, entendida como una esfera de disposición personal.

- como una libertad de consentimiento en recopilación y uso de datos propios por terceros, que no por ello dejan de ser propios del titular.

- como un derecho de libre disposición acerca de mis datos y su uso, que, a pesar de haber sido entregados y afectados a un fin, ello sigue siendo disponible por el titular de los mismos, que puede modificar o dejar sin efecto todo tipo de autorizaciones.

10°. Que, de tal forma, el concebirlo en clave de libertad conlleva a derivar a la denominada "autodeterminación informativa", pues es una libertad individual referida a datos que en su conjunto constituyen información de la persona, sus opciones, hábitos, vida privada, opciones, gustos, desavenencias, etc. La protección de los datos se referirá a la obtención y al tratamiento, entendidos como objetos precisos. Así, en la órbita de la autodeterminación, la función u objetivo para el cual se entregan los datos constituye en sí mismo un límite a su tratamiento, pues si se usan para otro objetivo se verá que el mismo no fue consentido.

11°. Con todo, dentro de los pilares de este derecho, se pueden mencionar, prima facie, dos cuestiones esenciales:

- se requiere el consentimiento libre e inequívoco del afectado como condición de licitud de las actividades de captación y utilización de datos personales por terceros.

- Como mecanismo secundario de obtención de los mismos, la ley puede autorizar la recopilación y uso de datos expresamente, bien de forma general, o de manera específica, en ciertos casos y formas, dentro del marco constitucional del derecho y su reserva de ley, siendo legítimo sólo dentro de los supuestos de la respectiva ley habilitante, que estará sujeta a control de constitucionalidad (er en este sentido, PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (2007) Perspectivas del derecho a la autodeterminación informativa, IDP: revista de Internet, derecho y política = revista d'Internet, dret i política, ISSN-e 1699-8154, N° . 5, disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2372611.pdf, consultado el 10 de diciembre de 2021).

12°. A este respecto, debe tenerse presente que los datos siguen siendo de titularidad de la persona y no pasan a ser "propiedad" del recopilador y/o tratante, que no podrá, gozar ni disponer entonces de ellos a su arbitrio. En efecto, el consentimiento para recopilar y tratar los datos será un acto individual, un acto jurídico de autorización que estará sujeto a un determinado consenso, respecto a qué datos serán objeto del mismo, para qué y por cuanto tiempo, y en el caso de órganos estatales será una potestad específica, entregada por ley, reglada, delimitada y con una finalidad específica. En el "para qué" aparecerá la funcionalidad y objetivo, que ha de ser entendido como una modalidad de dicho acto jurídico, que además será esencial, pues de no pactarse, el uso de los datos podría ser ilimitado, lo que significa hacer desaparecer la protección respecto del tratamiento de los mismos. Además, los datos fueron entregados en el entendido de su uso para un fin específico, que, de ser otro, probablemente no habría sido consentido y que en el caso de los órganos del Estado determina la licitud o ilicitud de la obtención y tratamiento.

13°. Así, el consentimiento debe ser libre y específico, y la finalidad del uso de los datos es un elemento de esencia del acuerdo para autorizar obtención y tratamiento, lo cual incluye el derecho al conocimiento pleno de las consecuencias de la recopilación y tratamiento de los datos. Además, de esta forma la autorización debe ser probada por el recopilador y/o tratador en caso de conflicto, pues él la invocará para legitimar su actividad. A su vez, en el caso de órganos estatales, el examen del fin, medios, casos y formas de la obtención y tratamiento cumplirá la misma función.

Que, dentro del contenido esencial del derecho a la protección de datos personales podemos señalar que se encuentran:

- Ser informado oportuna y expresamente acerca de la actividad de recopilación de datos, lo que significa enterarse directamente antes de realizar una determinada conducta que ello implicaría recopilación de datos (por ejemplo, la descarga de un software o app, el solicitar una hora de atención en un centro médico, el realizar una compra en una tienda web, etc.). Además del derecho de saber, es esencial que ese conocimiento sea oportuno, pues su finalidad es que la persona puede determinar por sí y solo con su voluntad si consiente o no en entregar sus datos, por lo cual si el conocimiento es tardío es en realidad una forma de burlar su exigencia, ya que los datos fueron obtenidos ex ante y se informa después.

- Saber acerca la existencia de fichas, motores de tratamiento, perfilamiento o medios o actividad de indexación y de todo otro medio de tratamiento de esos datos personales. En efecto, al entregar los datos ello siempre es para una finalidad, y si el recopilador declara que nos usará, entonces tampoco será incausado el hecho de recopilar, pues su finalidad será solo el almacenamiento, lo que implica entregar datos sin saber para qué, ya que una vez almacenados el recopilador se reservará a futuro el poder decidir en qué los usará, lo cual es en sí misma la peor situación de desprotección imaginable frente al uso de los datos, que es desconocido y por ende incontrolable. En este sentido es que emerge la necesidad de que expresión especifica de la finalidad del tratamiento de los datos sea requisito de esencia en el consentimiento para su entrega.

-El derecho de acceder a esas fichas, motores de tratamiento, perfilamiento o medios o actividad de indexación y de todo otro medio de tratamiento de esos datos personales. Como los datos siguen siendo de titularidad de la persona que los entregó y no propiedad del recopilador, el contenido de ficheros, motores, perfiles y otros medios de tratamiento ha de ser accesible, pues dueño de ellos es propietario del continente (servidor, planilla Excel, base access u otros), más no de su contenido (los datos personales de otros que procesó). Este derecho cumple la función de permitir que el titular de los datos compruebe cuál es la información personal suya que se encuentra indexada o procesada por otros, a efectos de verificar su veracidad o si es o no más de lo que permitió recopilar, a la vez de servir como elemento de juicio para determinar si sigue consintiendo en la obtención de datos o si, por otra parte, exige su eliminación de la base respectiva, sin perjuicio de lo que a continuación se señalará.

- El derecho subjetivo de rectificación de datos inexactos en dichas bases o medios de procesamiento, pues si el recopilador y tratador es un gestor de información ajena, la disposición de la información no le es propia, sino del titular de los datos. Así, si los datos en su conjunto terminan conformando un "perfil" o "identidad" o "imagen" o una expresión y diferentes elementos de identidad, son una expresión de los caracteres de las personas, proyectados y determinados por terceros (los tratadores de datos) pero en una esfera que es de disposición de la persona y no del tratador de datos. Así, de haber información inexacta o derechamente falsa, el titular de los datos no tiene por qué soportar tal carga ni menos las consecuencias derivadas.

- Por otro lado, la dimensión de libertad y de disposición de la autodeterminación informativa derivan en que el titular de los datos conserva siempre el derecho de reclamar el borrado y eliminación de toda base o medio de tratamiento de todos aquellos datos que no deban ser tratados, que desista de haber entregado o también de aquellos que hayan sobrevenidamente devenido en inexactos o inoportunos con respecto a los motivos, opciones o voluntad que motivaron su entrega. Este derecho es de ejercicio incausado, pues el consentimiento fue un acto libre, motivo por el cual podrá ser retirado en cualquier momento, sin expresión de causa, lo que llama a cuestionar cláusulas abiertas o de duración indefinidas para la obtención de datos.

- El derecho de reclamación ante el tratador de datos, junto con el establecimiento de garantías del mismo para que no sea denegado y para que sea eficaz en función de lo contemplado en los numerales anteriores.

- El derecho a no ser discriminado y a no sufrir perjuicios por la entrega y tratamiento de datos propios, cuestión que llama a reflexionar y examinar ello a la luz del uso de "perfiles" de tratamiento de datos para la toma de decisiones.

- Nada de lo señalado anteriormente podrá ser eficaz ni menos útil si no se le dota de garantías jurisdiccionales, siendo aconsejable además alguna de procedimiento administrativo breve y eficaz.

14°. Adicionalmente a lo ya señalado sobre órganos estatales recopilando y tratando mediante la autorización por ley, parte de la problemática es que la autoridad pública requiere de datos específicos para justificar decisiones de política pública, que si no están certeramente justificadas pueden significar despilfarro de ingentes recursos públicos y/o falta de servicio. De igual forma, en el mundo que vivimos hoy, en estos casos, la recopilación y tratamiento de datos pasa a ser una atribución o potestad de entes estatales en el estricto sentido del derecho Público, o bien pasa a ser ejecutada por privados autorizados tasada, calificada y limitadamente por el Estado, por lo cual, como toda atribución del poder público en un Estado de Derecho, estará afecta a reserva de ley, que tiene entonces dos caras: la de derechos fundamentales y la de potestades públicas. En este orden, esta autorización es una limitación de derechos fundamentales, por lo cual ha de ser establecida por ley, en función de la reserva general legislativa de regulación de derechos fundamentales emanada de los artículos 19, N° 26°, 63, N° 20, y 64 de la Constitución Política, además de la reserva especial establecida por la Ley N° 21.096 de reforma constitucional.

15°. Así, la reserva de ley emerge de manera lógica y necesaria, como una obvia derivación, pues si la autodeterminación informativa y los datos personales son un derecho subjetivo, fundamental y conceptuado en clave de libertad y de titularidad de datos propios, no debe olvidarse que desde una óptica ideológicamente liberal, la función de la reserva de ley se refiere a la garantía legislativa de los derechos de los gobernados, a partir de los conceptos de libertad y propiedad, para posteriormente extenderse al conjunto de derechos fundamentales que hoy conocemos. Además, dicha limitación ha de ser per se específica y determinada, pues si es abierta la protección desaparece y el contenido esencial del derecho no es reconocible, debiendo tenerse que estas reservas de ley están afectas al límite de la garantía constitucional del contenido esencial de los derechos.

16°. Por si ello no bastare, la reforma de la Ley N° 21.096 agregó una reserva de ley específica sobre tratamiento de datos personales, señalando que el vector regulatorio es proteger los datos y que su tratamiento ha de estar sujeto a condiciones y formalidades, que deberán ser establecidos por el mismo legislador. Las dos reservas de ley señaladas, la general y la específica, conllevan que pueda resultar llegar a ser inconstitucional por forma la regulación del tratamiento y obtención de datos personales que se contenga en normas de rango infralegal y que además pueda ser inconstitucional por fondo toda otra norma que no siga los vectores de protección, formalidad y condicionamiento en el tratamiento de la información ya obtenida.

De tal modo, es el legislador quién debe establecer clara y específicamente:

- Qué entidad específica será la autorizada para la recopilación de los datos.

- Qué entidad será la encargada de procesarlos.

- Cuál será la finalidad específica del tratamiento de los mismos, determinando idealmente además prohibiciones explícitas a modo de refuerzo y para fines de comprensión.

- Cuáles son los resguardos o garantías de los titulares de datos frente al tratamiento, para que no sean perfilados, discriminados ni socialmente castigados por los caracteres, preferencias u opciones que saltan a la vista al ser identificados como titulares de datos específicos.

17°. Además, en general las leyes que se refieran a autorización de recopilación y tratamiento de datos estarán sujetas al análisis particular de toda limitación a derechos. Así, no bastará solamente que se encuentre y se invoque la autorización por ley para obtener y tratar datos, sino que ello debe ser debida y específicamente delimitado en cuanto a qué se puede obtener, cómo y para qué se tratará, determinando además garantías de acceso por el titular de los datos y garantías jurisdiccionales de los mismos. De igual forma, la capacidad regulatoria del legislador en esta materia no es amplia en cuanto a la finalidad de la ley que se dicte, pues lo que se regulará es el "tratamiento" y la "protección", que viene a constituir un vector normativo y estándar de regulación, siendo sospechosa de inconstitucionalidad la norma que determine protección insuficiente o la que permita tratar datos sin motivo no finalidad específica, pues el motivo delimitará el campo, modo y finalidad del trato.

18°. Adicionalmente, la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, que, a sus 22 años de vigencia, más allá de su presuntuoso nombre y aspiración de universalidad regulatoria, en dicha ley se define lo que es almacenamiento, base, banco, tratamiento, titular, bloqueo y transmisión de datos, clasificándolos con diversos adjetivos, en función de si son o no personales, sensibles, vigentes, caducos, comerciales, regulando la autorización de recopilación y tratamiento. Además, la aludida ley establece que en materia de transparencia activa (información a disposición del público en webs institucionales estatales) "No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual" (art .7 letra i), lo cual parece un mecanismo de garantía, pero que como tal resulta insuficiente.

19°. A su vez, como ya se señalara, la ley 20.285 proclama nominalmente la protección de datos, pero en un contradictorio rol con el principio de la máxima divulgación de información, buscando un quimérico equilibrio mediante la oposición al acceso a información, que resulta comprendida como una garantía parcial e incompleta. En efecto, en América Latina, la evolución legislativa e institucional de los últimos 20 años conlleva el consagramiento y desarrollo del principio de transparencia y acceso a información en poder de órganos del Estado y, en esta perspectiva, la "casa de vidrio" y el acceso a información significan -para bien- el término de espacios de oscurantismo y opacidad, en los cuales cualquier acto de corrupción o desviación de poder podían ocurrir, sin que fuera siquiera conocida ni menos fiscalizada su ocurrencia.

20°. En tal orden, acceso a información y transparencia significarán garantía de probidad y ausencia de corrupción en el inconsciente colectivo latinoamericano, deviniendo en una verdadera fórmula matemática que pocos se atreven a escribir o confesar: a mayor "avance" en transparencia, mayor garantía de probidad y mayor ausencia de corrupción, y, a contrario sensu, la existencia de espacios de reserva o secreto es vista como mayor posibilidad de corrupción o improbidad. Así, se recogerán principios como el de "máxima divulgación" (presente en la Ley N° 20.285 en nuestro sistema) o proclamas legislativas tales como que toda información en poder de órganos del Estado es pública, cualquiera sea su fuente (lo cual también se recoge en Ley N° 20.285) estableciendo como una muy tasada y específica excepción la afectación de derechos de terceros, lo que traerá como consecuencia que así la publicidad de todo lo que esté en poder del Estado sea público en una regla generalísima, y ello vestida de los más nobles y éticos ropajes de la probidad y, por otro lado, la reserva de información sea vista con un hálito sospechoso de oscurantismo corruptivo, sin reparar que muchas veces el motivo de su invocación es el derecho de protección de datos personales que están en poder de algún órgano del Estado por algún motivo específico y por alguna finalidad también específica, que no debieran ser usados para otros fines ni tampoco entregados, pero que posteriormente se ven desvelados y privados de tal protección en nombre de la garantía de probidad, que -a veces sin decirlo ni asumirlo- levanta esa protección de datos mediante una solicitud de acceso a información que, al ser incausada, puede dar pie para bypassear o eludir la necesaria justificación de la desprotección de los datos de particulares frente a terceros que no tienen que dar expresión de causa, accediendo así a información que puede ser relevante para negocios, concursos laborales, evaluaciones crediticias, actos de discriminación por opciones ideológicas o religiosas, etc. En el caso sub lite lo pedido es el acceso al registro de cámaras corporales utilizadas por Carabineros de Chile en las detenciones de control de Orden Público efectuadas entre el 18 de octubre del 2019 y el 01 de marzo del 2020, en determinadas comunas de Santiago, con el objeto de verificar el cumplimiento de estándares de Derechos Humanos en los procedimientos efectuados por Carabineros de Chile. Por cuanto, existiendo una finalidad legítima en la solicitud, no habiendo otra forma menos lesiva de obtener la información que tendrá que ser analizada, con el fin de someter al escrutinio si la actuación se ajusta o no al procedimiento, es menester, al menos cuestionar si en el caso de autos la norma impugnada deriva en inconstitucional en su aplicación concreta, pues la requirente no precisa cómo dicho acto podría obstaculizar el desarrollo de las tareas que ejercen los órganos policiales y el derecho a la privacidad, toda vez que (a) existen herramientas tecnológicas para resguardarla y (b) según lo prescrito en el artículo 4° de la Ley N° 19.628 «el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello». Al efecto, atendido el contexto en que dichas imágenes fueren capturadas, y la cantidad de terceros involucrados, no consta en la especie el consentimiento expreso de los titulares para su tratamiento. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, cabe hacer presente el principio de divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda (artículo 11 literal e) de la Ley de Transparencia). Por lo cual, no ha sido posible vislumbrar la afectación del bien jurídico que se intenta cautelar, pues no se ha acreditado razonablemente el daño o afectación negativa para justificar la reserva.

IV. De la supuesta infracción constitucional en la aplicación del artículo 5, inciso segundo y del artículo 28 inciso segundo de la Ley N° 20.285

21°. Que, la requirente fundamenta su alegación expresando a foja 11 que "(...) la aplicación del artículo 5 inciso segundo vulnera el artículo 8 de la Constitución Política, al servir de fundamento para la entrega de la información contenida en las cámaras corporales de carabineros" en tanto que la información que se exige (filmación de cámaras corporales) no se encuentra comprendida en la norma constitucional, pues la información solicitada no puede bajo ningún respecto ser considerada un acto o resolución administrativa. Sin embargo, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. A su turno, conforme lo dispuesto en el artículo 3°, literal e), del Reglamento de la Ley N° 20.285, se comprende dentro del concepto de "documentos": "Todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias de aquéllos".

22°. Que, en este sentido, es oportuno destacar que en la actividad policial, a diferencia de otros servicios, la actividad pública, en diversas oportunidades, no se limita a un acto formal, sino material, que se concreta en una manifestación exteriorizada de las facultades de coerción y coacción, por lo cual el cumplimiento de protocolos, la aplicación adecuada de los estándares de fuerza y, en general, sus actuaciones serán el contenido de dichos actos, que al ser documentados y obtenidos mediante filmaciones realizadas con medios electrónicos, que fueron adquiridos con recursos públicos, cuya finalidad es esencialmente pública (pues es utilizada como una herramienta para asegurar tanto a los grupos civiles que son sometidos a la fuerza, como a los policías que se vean expuestos a agresiones; pudiendo llegar a servir incluso como medio probatorio) se erigen como documentos que adquieren calidad de "públicos" al ser parte de la actividad material de la Administración, sirviendo como mecanismo de control respecto del proporcional uso de la fuerza y, a su vez, como medio de escrutinio social. Por cuanto, comprender que estos actos no son esencialmente públicos, significaría cercenar a la sociedad de la facultad de que los funcionarios y autoridades respondan por sus actuaciones, en el desempeño de sus funciones.

23°. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del artículo 28 inciso segundo de la Ley N° 20.285 "(...) Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21 (...)". Cabe hacer presente que, en el caso concreto el precepto constitucional invocado por la requirente, artículo 19 N° 3, no aplica en su favor, pues el precepto tiene por destinatario a los particulares y no al Estado.

Que, como lo ha sostenido reiteradamente este disidente los organismos de la Administración del Estado no pueden reivindicar la titularidad sobre aquellos "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" y que la Carta Fundamental asegura a las personas frente al ejercicio de la soberanía por parte del mismo Estado. Por tanto, no le corresponde reclamar para sí un libre acceso a la jurisdicción como vehículo para amparar sus funciones estatales.

24°. Que, por ende, sin tener un derecho a la acción anterior al Estado, que el legislador no podría negar, es constitucional la Ley sobre acceso a la Información Pública (aprobada por la Ley N° 20.285) cuando su artículo 28 franquea limitadamente a los órganos de la Administración el reclamo ante las cortes de apelaciones, solo contra las resoluciones del Consejo para la Transparencia que ordenan la publicidad y desechan el secreto o reserva, que se querían justificar por alguna de las causales previstas en los numerales 2 al 5 del artículo 21, esto es por estar comprometido un derecho o un interés general pero ajeno al organismo requerido. En tanto que les niega esa vía judicial cuando la resolución del Consejo les ordena proporcionar una información que habían denegado basándose en que ello afecta "el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido", al tenor de la causal contemplada en el N° 1 del citado artículo 21.

25°. Que, al no hacer justiciable esta última causal, lógicamente el legislador buscó evitar que se repitiera la experiencia tenida con la Ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado (tras la modificación hecha por la Ley N° 19.653, de 1999). En que se permitió a sus autoridades auto calificar -masiva e indiscriminadamente- como secretos o reservados todos aquellos antecedentes cuya difusión "impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido" (artículo 13, inciso 11°), de forma tal que la publicidad pasó a ser la excepción en vez de la regla general, distorsionándose así la vigencia efectiva de un principio legal básico. Por lo demás, si la divulgación de un antecedente afecta o no el cumplimiento de las funciones de una entidad administrativa, tal vez podría revelar una contienda entre ésta y el Consejo para la Transparencia, pero difícilmente un conflicto de relevancia jurídica susceptible de dirimir por los tribunales del Poder Judicial.

26°. Que, por lo mismo, el hecho que el inciso segundo del artículo 28, impugnado, niegue a los órganos administrativos la posibilidad de reclamar judicialmente en caso de que el Consejo de la Transparencia desestime su negativa de información basados en la causal del N° 1 del artículo 21, se adecúa el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución, merced al cual "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño". En efecto, Carabineros de Chile forma parte de la Administración del Estado, no pudiendo entonces apelar a una disposición constitucional que busca beneficiar y no dejar a los particulares en la indefensión, al reiterar que los Tribunales del Poder Judicial poseen jurisdicción en toda clase de asuntos contencioso administrativo.

V. CUESTIONES REFERIDAS AL CASO CONCRETO

27°. En el caso concreto, lo solicitado es "... el registro de las cámaras corporales de Carabineros, en las detenciones de control de orden público realizadas entre el 18 de octubre de 2019 al 01 de marzo de 2020. Región: Santiago de Chile. Comunas: Providencia y Santiago. Calles: Intersección Vicuña Mackenna y Carabineros de Chile; e intersección Avda. Libertador Bernardo O´Higgins y Ramón Corvalán Melgarejo; Fecha: Entre el 18.10.2019 y el 30.11.2019. Horario: entre 15.00 y 22.00", es decir, el registro de actividad realizada en bienes nacionales de uso público, a la vista del público, y en el marco de represión de manifestaciones en el marco del "estallido social" que se vivió en esas fechas.

28°. Que la alegación en orden a que la entrega de estos registros implicaría efectuar la revisión de cada grabación con la finalidad de realizar un difuminado de rostros u otros elementos que hagan identificable a una persona para proteger sus datos personales -lo que distraería indebidamente al personal del cumplimiento de sus funciones habituales- resulta del todo impertinente, pues en Chile las policías realizan su labor de uniforme, con los grados a la vista y con el apellido del agente estatal exhibido en el uniforme, lo cual no es ni por casualidad ni por opciones de estética, sino por obvios de control ciudadano, en el marco de las exigencias propias de un Estado de Derecho democrático en el cual no existen ni policías secretas ni impunidad en su actuar cuando el mismo desborda el marco del derecho en el uso de la fuerza. En efecto, cualquier ciudadano podría haber grabado en las calles los operativos de la policía reprimiendo manifestaciones, como muchos ciudadanos lo hicieron, lo cual ha contribuido a esclarecer hechos controvertidos acaecidos en este contexto. A ello cabe agregar que la entrega de los registros de las cámaras no incluye la entrega de números de cédulas de identidad, direcciones, correos electrónicos, números de teléfono, ni nada que pudiese parecer datos personales, por lo cual no puede invocarse una pretensión de inaplicabilidad ni de datos personales en el caso concreto para eludir, ocultar o esconder del necesario escrutinio el actuar de las policías en terreno cuando usan la fuerza respecto de los ciudadanos.

29°. Que, por otro lado, la finalidad del uso de cámaras corporales en actuaciones policiales tiene evidentes finalidades de registro para su posterior examen. Frente a ello cabe preguntarse ¿para qué realizar dicho examen? En un Estado de Derecho, tales actuaciones de agentes del Estado estarán siempre sometidas a control, tanto interno por las policías como externos por los tribunales y órganos que ejerzan fiscalización o investigación. A la vez, y sin perjuicio de ello, las grabaciones servirán también para demostrar que las policías actuaron en determinadas condiciones, casos y formas, para acreditar que están amparadas por el Derecho. Lo expresado precedentemente no es baladí ni menos accidental, pues lo que en ello se juega es el resguardo lo más preciado de un Estado constitucional de Derecho: la garantía de la dignidad humana frente al poder público, y la sumisión a derecho de tal poder en el uso de la fuerza. Es por ello que la negativa a entregar registros de actividades policiales realizadas en la calle no puede estar amparada por una Constitución que proclama la limitación al poder y la garantía de derechos fundamentales, más tras episodios sobre negativas a entregar registros de cámaras, como lo fue en el caso del homicidio de Camilo Catrillanca, en el cual se demostró en juicio que la negativa a entregar las imágenes -incluso negando contumazmente su existencia- no tenía otra finalidad que sustraer las actuaciones a un examen de juridicidad. En tal sentido, el secretismo del registro de cámaras impide el control y el escrutinio, sembrando un manto de duda en torno a la juridicidad del actuar y la razón de ocultar.

30°. De tal manera, el uso de cámaras en actuaciones ha de ser entendido en clave constitucional: servicialidad del Estado, garantía de la dignidad humana, respeto de derechos fundamentales, probidad, transparencia y respeto por las normas que regulan los casos y formas en los que se puede o no usar la fuerza por agentes del estatal. Así, siendo una herramienta de garantía de ello, no puede ser facultativo de las policías decidir cuándo se someten a examen de juridicidad o no en un Estado de Derecho, pues no es voluntaria su sumisión a la Constitución y las leyes.

31°. Así, no es admisible el secretismo u ocultamiento de registro del uso de la fuerza por agentes del Estado en la calle, más habiendo en curso investigaciones de delitos de todo tipo cometidos en ese contexto, y más cuando la propia institución de Carabineros de Chile ha colaborado incluso con programas misceláneos de tv entregando para difusión en diversas épocas registros de actuaciones policiales (baste recordar el programa "133 atrapados por la realidad", de MEGA, canal de TV abierta, tranmiido entre los años 2007 y 2012, con las normas de la Ley N° 20.285 ya vigentes) y más aún cuando parte de los registros audiovisuales de actuaciones policiales de la misma época discutida se encuentran disponibles para todo público en diversos sitios web (por ejemplo, https://lapublica.cl/la-publica-accedio-por-transparencia-aimagenes-y-las-reviso-con-expertos-videocamaras-corporales-de-carabinerosgrabaron-violaciones-a-protocolos-sobre-uso-de-la-fuerza-durante-el-estallidosocial/, https://lapublica.cl/las-inconsistencias-en-las-grabaciones-de-las-camarasdel-gope-entregadas-por-carabineros-via-ley-de-transparencia/, https://www.youtube.com/watch?v=Mn1-HJxwUkc t=5s ).

32°. Por todo lo expuesto, no habiendo cuestión constitucional de datos sensibles, y no siendo constitucionalmente admisible que el actuar de las policías en terreno al reprimir manifestaciones sea de carácter secreto ni menos que esté exento de control o examen, el requerimiento debe ser rechazado en todas sus partes.

PREVENCIÓN

El Ministro señor IVÁN ARÓSTICA MALDONADO concurre a declarar inaplicable por inconstitucional la prohibición de recurrir consagrada en el artículo 28, inciso segundo, de la Ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la Ley N° 20.285, por los motivos que seguidamente indica:

1°) Que el presente caso se enmarca en la petición de Felipe Munizaga, quien solicita a Carabineros de Chile la siguiente información: "el registro de las cámaras corporales de Carabineros, en las detenciones de control de orden público realizadas entre el 18 de octubre de 2019 al 01 de marzo de 2020".

La solicitud del peticionario comprende datos que no son de su interés personal ni a su respecto ha demostrado la calidad de legítimo interesado, amén que el registro de las cámaras corporales abarca información obtenida en el ejercicio de las funciones policiales. Resultado de lo cual, la información requerida excede el interés personal del solicitante, y pasa a relacionarse con el interés ajeno, al empecer a otras personas. Entonces, el problema consiste en que el Consejo para la Transparencia, al obligar a Carabineros a entregar información amparada bajo el secreto o reserva que ofrece la Ley N° 19.974, vulnera los artículos 6°, 7° y 8°, inciso segundo, de la Constitución Política, al exorbitar este último precepto, cuestión que motiva la declaración de inaplicabilidad del artículo 28, inciso segundo referido. Ello debido a que, como más adelante se explicará, se relaciona inconstitucionalmente con el tenor de los artículos 38 y 39 de la citada Ley, la que impide a los funcionarios divulgar "antecedentes, informaciones y registros" como los que corresponden al caso en cuestión;

2°) Que, en efecto, conviene tener presente que, atingente a quién y cómo se establece el secreto o reserva, la Constitución adjudica la materia en exclusiva al legislador de quórum calificado, al emplear el adverbio "sólo", lo que impediría que esa calificación se encomendara a organismos de la Administración. Siendo de precisar que esta Magistratura, por STC Rol N° 1051-08, declaró constitucionales las facultades conferidas al Consejo para la Transparencia solo para aplicar "esta ley" de Transparencia (artículo 33 letras a y b).

Luego, en sentencia Rol N° 1990-11, precisó que el secreto o reserva puede ser definido de dos maneras: directamente por el legislador, siendo éstos los casos a que se refiere el N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, o mediando la declaración de un organismo de la Administración, revisable por el Consejo para la Transparencia, siendo a esta situación a que se alude en los numerales 1° al 4° del mismo artículo 21(considerando 24°).

Por eso el inciso primero del artículo 5° de la misma Ley de Transparencia formula un nítido distingo respecto a las excepciones a la transparencia, diferenciando aquellas "que establece esta ley" y -separadamente- "las previstas en otras leyes de quórum calificado". Así se explicó en una disidencia (STC Rol N° 2919) y en dos prevenciones (STC roles N° s. 4402 y 9868);

3°) Que lo propio corrobora la Ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos, al estatuir que las "excepciones" a la transparencia y publicidad pueden encontrarse "establecidas -primero- en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información del Estado y -segundo- en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado" (artículo 16).

El distingo recién señalado implica que sólo en los casos de secreto o reserva establecidos en los N° s 1 al 4 del artículo 21 de la Ley de Transparencia cabe la intervención del Consejo para la Transparencia. Mientras que, tratándose de leyes de quórum calificado que directamente disponen específicos casos de secreto o reserva (hipótesis a que alude el N° 5 del artículo 21), la situación es enteramente distinta, ya que estas leyes no quedan supeditadas en su eficacia a la resolución de dicho Consejo, según apuntó la mencionada STC Rol N° 1990-11 (considerando 45°);

4°) Que, en este caso, Carabineros de Chile pudo y debió haber invocado los artículos 38 y 39 de la Ley N° 19.974, en relación con el artículo 21, N° 5, de la Ley de transparencia, los cuales disponen que los datos recabados por estos medios constituyen elementos de inteligencia, por tanto, indisponibles para terceros. De igual forma, pudo y debió basarse en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, en cuanto a que la entrega de los antecedentes afecta la vida e integridad física y síquica de terceras personas, aunque indeterminadas en número e identidad.

Lo anterior, conlleva la necesidad de declarar inaplicable la negativa del artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia: en este caso concreto, la imposibilidad en que se encuentra el requirente de inaplicabilidad para impugnar ante la Corte de Apelaciones de Santiago la resolución del Consejo para la Transparencia, le impide amparar a los terceros respecto de datos, aún personales.

Por lo tanto, a fin de que el requirente de inaplicabilidad pueda entenderse legitimado activamente para recurrir a los tribunales, por la vía indicada, procede eliminar la expresión "no" empleada en el artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, quedando éste como sigue: "Los órganos de la Administración del Estado tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21".

Redactó la sentencia la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, las disidencias los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO y RODRIGO PICA FLORES, respectivamente, y la prevención, el Ministro señor IVÁN ARÓSTICA MALDONADO.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 11150-2021-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por sus Ministros señor IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL señores GONZALO GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.

Los Ministros señores JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN e IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y el Ministro señor GONZALO GARCÍA PINO concurren al acuerdo, pero no firman por haber cesado en sus respectivas funciones.

Firma el señor Presidente del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la alerta sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.