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Francisco Tapia Ferrer con MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO Rol: C362-13 y C368-13

Consejo para la Transparencia, 17/05/2013

Se dedujeron dos amparos en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ambos se fundaron en haber recibido respuesta negativa a sus requerimientos de información sobre copia de los oficios del año 2009, emanados de la División de Desarrollo Urbano (en adelante indistintamente “DDU”) del MINVU y copia de los oficios emanados de la División de Desarrollo Urbano (DDU ) del MINVU. El Consejo señaló que las solicitudes de información que motivan estos amparos no sólo demandan la actividad del órgano en orden a recopilar la documentación requerida, sino que, además, exigen la revisión exhaustiva de cada uno de los más de 2.374 oficios y sus documentos adjuntos, a fin de detectar información que merezca ser resguardada, como por ejemplo, datos personales, para finalmente tarjar dichos antecedentes, en aplicación del principio de divisibilidad de la Ley de Transparencia. Conforme a lo anterior, se estima que en la especie, se configura la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, por lo que se rechazarán los amparos en análisis. En todo caso, cabe precisar que incluso sin estimar que los documentos adjuntos a algunos oficios se encuentran incluidos en la solicitud de acceso, en opinión de este Consejo igualmente se configuraría la causal de reserva indicada, ya que recopilar y analizar más de dos mil oficios implica una distracción indebida de los funcionarios del organismo reclamado.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Vivienda
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C362-13 Y C368-13

Entidad pública: Ministerio de Vivienda y Urbanismo

Requirente: Francisco Tapia Ferrer

Ingreso Consejo: 27.03.2013 y 28.03.2013

En sesión ordinaria N° 435 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de mayo de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C362-13 y C368-13.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285, N° 19.880 y N° 19.628; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUDES DE ACCESO: Don Francisco Tapia Ferrer formuló ante el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en adelante indistintamente “MINVU”, las siguientes solicitudes de información:

a) Dieciséis solicitudes presentadas el 6 de febrero de 2013, que dieron origen al amparo Rol C362-13, mediante las cuales requirió copia de los oficios del año 2009, emanados de la División de Desarrollo Urbano (en adelante indistintamente “DDU”) del MINVU, que se indican a continuación:

i. Oficios N° 122 al N° 150;

ii. Oficios N° 151 al N° 200;

iii. Oficios N° 201 al N° 250;

iv. Oficios N° 251 al N° 300;

v. Oficios N° 301 al N° 350;

vi. Oficios N° 351 al N° 400;

vii. Oficios N° 401 al N° 450;

viii. Oficios N° 451 al N° 500;

ix. Oficios N° 501 al N° 550;

x. Oficios N° 551 al N° 600;

xi. Oficios N° 651 al N° 700;

xii. Oficios N° 701 al N° 750;

xiii. Oficios N° 751 al N° 800;

xiv. Oficios N° 801 al N° 850;

xv. Oficios N° 851 al N° 900; y,

xvi. Oficios N° 901 al N° 950.

b) Cuarenta y seis solicitudes presentadas el 15 de febrero de 2013, que dieron origen al amparo Rol C368-13, mediante las cuales requirió copia de los oficios emanados de la División de Desarrollo Urbano (DDU ) del MINVU, que se indican a continuación:

i. Oficios N° 1 al N° 50 del año 2010;

ii. Oficios N° 51 al N° 100 del año 2010, (excepto el N° 60);

iii. Oficios N° 101 al N° 150 del año 2010, (excepto los N° 136, 147 y 148);

iv. Oficios N° 151 al N° 200 del año 2010, (excepto los N° 154, 166, 178 y 182);

v. Oficios N° 201 al N° 250 del año 2010, (excepto los N° 205, 208, 214, 220, 224 y 234);

vi. Oficios N° 251 al N° 300 del año 2010, (excepto los N° 263 y 290);

vii. Oficios N° 301 al N° 350 del año 2010, (excepto los N° 320, 334, 335, 338 y 339);

viii. Oficios N° 351 al N° 400 del año 2010, (excepto los N° 358, 362, 375, 382 y 383);

ix. Oficios N° 401 al N° 450 del año 2010;

x. Oficios N° 451 al N° 500 del año 2010, (excepto el N° 484);

xi. Oficios N° 501 al N° 548 del año 2010, (excepto el N° 528);

xii. Oficios N° 551 al N° 600 del año 2010;

xiii. Oficios N° 601 al N° 650 del año 2010, (excepto el N° 643);

xiv. Oficios N° 651 al N° 700 del año 2010, (excepto el N° 677);

xv. Oficios N° 701 al N° 750 del año 2010, (excepto los N° 713, 714, 729, 733, 742 y 743);

xvi. Oficios N° 751 al N° 800 del año 2010, (excepto los N° 758 y 771);

xvii. Oficios N° 801 al N° 850 del año 2010;

xviii. Oficios N° 1 al N° 50 del año 2011, (excepto los N° 3, 5, 6 y 13);

xix. Oficios N° 51 al N° 100 del año 2011, (excepto el N° 92);

xx. Oficios N° 101 al N° 150 del año 2011, (excepto el N° 118);

xxi. Oficios N° 151 al N° 200 del año 2011;

xxii. Oficios N° 201 al N° 250 del año 2011, (excepto los N° 219, 233 y 243);

xxiii. Oficios N° 251 al N° 300 del año 2011, (excepto los N° 257 y 254);

xxiv. Oficios N° 301 al N° 350 del año 2011, (excepto los N° 302, 331 y 347);

xxv. Oficios N° 351 al N° 400 del año 2011, (excepto el N° 397);

xxvi. Oficios N° 401 al N° 450 del año 2011, (excepto el N° 404);

xxvii. Oficios N° 451 al N° 500 del año 2011, (excepto el N° 453);

xxviii. Oficios N° 501 al N° 550 del año 2011;

xxix. Oficios N° 551 al N° 600 del año 2011;

xxx. Oficios N° 601 al N° 650 del año 2011;

xxxi. Oficios N° 651 al N° 700 del año 2011;

xxxii. Oficios N° 701 al N° 750 del año 2011;

xxxiii. Todos los Oficios de enero del año 2012;

xxxiv. Todos los Oficios de febrero del año 2012;

xxxv. Todos los Oficios de marzo del año 2012;

xxxvi. Todos los Oficios de abril del año 2012;

xxxvii. Todos los Oficios de mayo del año 2012;

xxxviii. Todos los Oficios de junio del año 2012;

xxxix. Todos los Oficios de julio del año 2012;

xl. Todos los Oficios de agosto del año 2012;

xli. Todos los Oficios de septiembre del año 2012;

xlii. Todos los Oficios de octubre del año 2012;

xliii. Todos los Oficios de noviembre del año 2012;

xliv. Todos los Oficios de diciembre del año 2012;

xlv. Todos los Oficios de enero del año 2013; y

xlvi. Todos los Oficios de febrero del año 2013.

2) PRÓRROGAS: Mediante 15 correos electrónicos enviados el 6 de marzo de 2013, el MINVU prorrogó el plazo de respuesta de la solicitud de acceso indicada en el literal a) del número precedente, para cuyo efecto específicamente comunicó al solicitante lo siguiente: “En conformidad al inciso segundo del artículo 14 de la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, se procede a prorrogar el plazo de la solicitud de información requerida, por otros diez días hábiles, por cuanto se está trabajando en reunir toda la información necesaria para poder responder debidamente su solicitud”. Luego, el 7 de marzo de 2013, envió la misma comunicación respecto de la solicitud indicada en el número romano doce del literal a) del N° 1) precedente.

3) RESPUESTA: Por medio del oficio Ordinario N° 26 de 12 de marzo de 2013, el MINVU respondió todas las solicitudes de información presentadas por el señor Tapia Ferrer, indicadas en el N° 1) precedente, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) En conformidad a lo dispuesto en la letra c) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, se podrá denegar el acceso a la información.

b) Las 62 solicitudes del Sr. Tapia Ferrer contienen un número total superior a los 3.500 Oficios, situación que por sí sola configuraría la causal establecida en la referida letra c) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Además, tales oficios contienen información que puede afectar derechos de terceros, especialmente comprenden datos personales, tales como, cédulas de identidad, domicilios, entre otros, a los cuales sólo puede accederse con la autorización de su titular o cuando la ley lo permite. Asimismo, tales oficios contienen datos sensibles referidos a licencias médicas, estados de salud e incluso el nivel educacional de distintas personas, información que se encuentra reconocida y amparada por las garantías establecidas en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución Política.

c) Para determinar si la entrega de los documentos solicitados afectaban los derechos señalados, el Ministerio señaló que se requería del análisis de más de 3.500 oficios, “lo que dificultaría enormemente las funciones propias del servicio”.

d) Además, dado el voluminoso número de documentos solicitados, fue impracticable dar cumplimiento a la obligación legal de informar a las personas titulares de los datos antes indicados, como terceros eventualmente afectados, sobre la facultad que les asistía para oponerse a la entrega de los documentos requeridos, toda vez que tal medida requería de un análisis de todos los documentos en cuestión.

e) La entrega de los documentos solicitados sin la revisión necesaria, podría no solo ser reprochable al MINVU y comprometer la responsabilidad administrativa de sus funcionarios, sino que además, tal entrega sin el debido estudio, podría conculcar los derechos de las personas que no sólo la ley se encarga de proteger, sino especialmente la propia Constitución Política de la República, conforme a lo ya planteado.

f) En consecuencia, según el Ministerio, correspondía denegar la entrega de la información solicitada por el Sr. Tapia Ferrer, fundado en la causal establecida en la letra c) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, “toda vez que queda de manifiesto el elevado número de Oficios solicitados, cuya atención requiere una evidente e indebida distracción de los funcionarios de este Ministerio del debido cumplimiento regular de sus labores habituales”, de acuerdo a lo expuesto precedentemente.

4) AMPAROS: Don Francisco Tapia Ferrer dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el primero ingresado a este Consejo el 27 de marzo de 2013, bajo el Rol C362-13, y el segundo, ingresado al día siguiente, bajo el Rol 368-13. Ambos se fundaron en haber recibido respuesta negativa a sus requerimientos de información. En particular, el reclamante señaló en resumen lo siguiente:

a) En relación al amparo Rol C362-13, el MINVU prorrogó dentro del plazo legal (6 de marzo de 2013), quince de las dieciséis solicitudes, ya que la restante la prorrogó un día después (7 de marzo de 2013).

b) El 13 de marzo de 2013 el reclamante fue notificado del oficio ordinario N° 26 de 12 de marzo de 2013, por el cual el MINVU denegó de manera conjunta todas las solicitudes de información pública del Sr. Tapia Ferrer.

c) La infracción cometida por el MINVU consistió en haber denegado injustificadamente las solicitudes de información del reclamante.

d) La circunstancia que el MINVU al responder en el plazo prorrogado haya invocado una causal de reserva, lleva a concluir al reclamante que la prórroga no se justificaba y que los argumentos expuestos para reservar pudieron tenerse en consideración al momento de responder la solicitud, esto es, en el plazo previsto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. Agrega que provocó una dilación innecesaria en la substanciación del procedimiento administrativo en cuestión.

e) El MINVU no sólo acumuló las 16 solicitudes de información –independientes entre sí– del 6 de febrero de 2013, sino que también las agrupó con las otras solicitudes de información efectuadas el 15 de febrero de 2013. Según el reclamante, “a través de dicho resquicio el MINVU llega a la cifra de 3.500 Oficios”. Con esa “fórmula improcedente” el órgano administrativo pretendió configurar la causal de reserva y/o secreto del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia de manera artificial, dando a entender erradamente que a través de una solicitud de información se solicitaron 3.500 oficios, “lo cual no es efectivo”.

f) Cada una de las solicitudes de información del reclamante iniciaron un procedimiento administrativo independiente que tenía por objeto que se entregara información que era distinta en cada una de ellas. Si bien es cierto tenían el denominador común de que todas ellas se trataban de solicitudes de información a la DDU, no es menos cierto que cada una de ellas, al tener un objeto distinto, particular y determinado, por ejemplo, los oficios del N° 150 al 200, tenían características distintas que no hacían procedente su acumulación. El tratamiento individual de cada una de las solicitudes de información y el análisis de las particularidades de cada una de ellas era lo que en derecho correspondía, en conformidad a los principios de divisibilidad y facilitación establecidos en la Ley de Transparencia.

g) Por medio de dicha acumulación se desnaturalizó el análisis detallado que debió hacer el MINVU de la información solicitada, para determinar si existía en algún documento específico una causal de secreto y/o reserva, todo lo cual implicó que el Ministerio no efectuase ningún tipo de análisis concreto de la información solicitada, sino que expresó consideraciones generales y abstractas, sin ningún tipo de sustento fáctico.

h) No existió ninguna resolución que ordenara acumular dichos procedimientos, sino que el órgano administrativo los acumuló de facto, lo cual infringió el artículo 33 de la Ley N° 19.880. Con todo, por la naturaleza y sentido de los procedimientos de transparencia, a juicio del reclamante, no corresponde que éstos sean acumulados, ya que impide el análisis particularizado que debe hacer la administración del Estado de cada uno de los documentos que se le solicita entregar, tal como ocurrió en la especie.

i) Aun cuando fuese procedente acumular todas las solicitudes de información, el reclamante estima que la respuesta a las mismas no afectaría el debido cumplimiento de la funciones de la DDU. Señala que de acuerdo al artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (en adelante LGUC) le corresponde al MINVU, a través de la DDU, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de dicha ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en adelante OGUC), mediante circulares, las que deben mantenerse a disposición de cualquier interesado. En la práctica, las Circulares emitidas por la DDU se publican en la página web del MINVU, http://www.minvu.cl/opensite 20070212170027.aspx

j) Pese a ello la DDU muchas veces interpreta la LGUC y la OGUC sin que sus interpretaciones revistan la forma de Circular, lo cual trae como consecuencia, que esas interpretaciones no queden a disposición de las personas. En otras palabras, los oficios interpretativos de la DDU no se publican en la página Web del MINVU. A través de las solicitudes de información, el reclamante pretendía conocer las interpretaciones sobre la LGUC y su OGUC que la DDU ha emitido a través de Oficios.

k) Cuando una información que debe estar a disposición de las personas no lo está, su entrega, independiente del número de documentos de que se trate, “no afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano administrativo, ya que justamente es su función que dicha información sea pública y conocida por los particulares”.

l) Ninguna de las solicitudes de información constituyeron requerimientos de carácter genérico, por el contrario, especificaban con claridad los documentos requeridos.

m) Los Oficios emanados de la DDU a través de los cuales interpreta la LGUC y la OGUC constituyen actos o resoluciones que tienen efectos sobre terceros, por lo que de acuerdo al artículo 7 letra g) de la Ley de Transparencia, debiesen estar a disposición del público a través de la página web del MINVU, lo cual no es cumplido por el órgano administrativo en cuestión.

n) Si el MINVU no siguió el procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, para los efectos de determinar si la documentación solicitada eventualmente podría afectar los derechos de terceros, “mal puede ahora esgrimir dicho argumento para denegar la información”. El MINVU fundó su denegación de entrega de información pública en la causal del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia y no en la causal del artículo 21 N° 2 de dicho cuerpo legal. Si el órgano administrativo rechazó la solicitud de información pública en virtud de la causal del referido artículo 21 N° 1 letra c), no puede esgrimir argumentos referidos a otra causal que no invocó oportunamente.

o) En el último otrosí de los escritos de amparo, don Francisco Tapia Ferrer designó como abogados patrocinantes y delegó poder en los abogados Ciro Colombara López y Felipe Holmes Salvo. Cabe hacer presente que los poderes no se otorgaron conforme al artículo 22 de la Ley N° 19.880, sobre Procedimiento Administrativo.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo por medio del oficio N° 1.251, de 8 de abril de 2013, al Sr. Subsecretario de Vivienda y Urbanismo. En dicha comunicación se solicitó especialmente a la reclamada que al formular sus descargos se refiriera a: (1°) las causales de hecho, secreto o reserva legal, que hacían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señalara el soporte o formato en que obraba en poder del Ministerio la información solicitada; (3°) se pronunciara respecto de si la información solicitada constituía actos administrativos con efectos sobre terceros; y, (4°) remitiera a este Consejo, a modo ejemplar, algunos de los oficios solicitados en los que, a su juicio, su entrega podía vulnerar derechos personales y/o sensibles de terceros. El Subsecretario de Vivienda y Urbanismo presentó sus descargos y observaciones mediante los oficios Ord. N° 47 y 48 de 23 de abril de 2013, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) La denegación de las solicitudes de acceso del reclamante fue debidamente fundada, tanto en los hechos como en el derecho, según se expuso en el Oficio N° 26, de 12 de marzo de 2013, que rechazó el acceso a la información solicitada. Los motivos se basaron en el elevado número de actos administrativos solicitados, cuya atención distraería indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, sumado al hecho que tales actos en muchos casos contienen información que puede afectar derechos de terceros, como datos de carácter personal, sensibles, entre otros, lo cual no es posible analizar y proteger debidamente dado el enorme número de oficios que sería necesario revisar. Además, tal análisis no puede ser entregado a un funcionario que no tenga las competencias para ello, sino que debe hacerlo un profesional del derecho con dedicación exclusiva a tal tarea dado el volumen de los documentos requeridos. En este sentido es aplicable lo señalado en el considerando segundo de la decisión de este Consejo recaída en el amparo Rol C1256-12, de 30 de noviembre de 2012.

b) En su primera parte, el artículo 4° de la LGUC dispone que le corresponderá al MINVU, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esa ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. De igual forma, la OGUC establece en el numeral 3 de su artículo 1.1.6, que en las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo se mantendrán a disposición de las personas que lo soliciten las circulares emitidas por la División de Desarrollo Urbano del MINVU.

c) En consideración a las normas expuestas precedentemente queda de manifiesto la confusión en que incurrió el reclamante, toda vez que la DDU de ese Ministerio emite circulares y no oficios, a través de las cuales imparte instrucciones para la aplicación de las disposiciones tanto de la LGUC como de su Ordenanza. Tal información se encuentra efectivamente a disposición permanente del público, incluso a través de la página web que el requirente señala en su presentación. Sin perjuicio de lo expuesto, en diversos casos la División de Desarrollo Urbano de esa Cartera de Estado ha emitido y emite Oficios que tienen el propósito de dar la debida respuesta a las presentaciones que han efectuado los particulares con ocasión del ejercicio de su derecho de petición que reconoce y ampara la Constitución Política de la República en el N° 14 de su artículo 19. En todo caso, tales oficios, en nada se contraponen, divergen o sustituyen aquellas instrucciones impartidas para la aplicación de las disposiciones de la LGUC y su Reglamento, que efectúa la DDU conforme al mandato legal ya referido.

d) Con respecto a una arbitrariedad en la prórroga del plazo, aclaró que la misma no obedeció a capricho alguno, por cuanto se estaba haciendo uso legítimo de la facultad que está establecida en la propia Ley de Transparencia. El MINVU indicó que cumplió lo indicado en el artículo 14 de la mencionada ley, informado las prórrogas al solicitante mediante comunicaciones electrónicas. Las dificultades que hacían difícil reunir la información solicitada no solamente estaban dadas por el alto número de documentos que se requirieron, sino que además por el análisis pormenorizado que era necesario hacer de cada uno de ellos, por cuanto se debía velar en todo momento por la no afectación de derechos de terceros que están contenidos en muchos de los documentos solicitados.

e) Precisó que se produjo un error involuntario de digitación que llevó a comunicar una de las prórrogas (la que correspondía a la solicitud de los oficios 701 a 750), al día siguiente del vencimiento del plazo de 20 días, pero según el MINVU ello se explica por sí solo dado el número de solicitudes que el peticionario presentó.

f) En lo referido a una acumulación improcedente de las peticiones de información efectuadas por el reclamante, hace presente que al ser todas ellas de la misma persona, de igual tenor y soporte, resulta lógico concluir que existe identidad, no sólo del requirente y órgano requerido, sino que también se refería a solicitudes de idéntica materia, razones suficientes para haber aplicado el principio de economía administrativa al denegar en un solo acto todas ellas, lo cual obedeció a una razón de eficiencia y racionalización de la Administración para así facilitar el eficaz ejercicio de sus competencias. Por lo demás, tal principio también ha sido aplicado válidamente por el Consejo al haber notificado al MINVU los dos amparos deducidos por el solicitante a través de un mismo Oficio (N° 1251 de 8 de abril de 2013), al igual que el propio requirente, quien dedujo 2 amparos para 62 solicitudes.

g) Conforme a lo resuelto por el Consejo para la Transparencia, el RUT tanto de funcionarios públicos como de terceros, debe considerarse como una información secreta o reservada, debiendo tarjarse en la entrega del resto de la información que se ha solicitado, en aplicación del principio de divisibilidad. Dado el alto número de documentos requeridos, la posibilidad de tarjar esa información, que contienen muchos de los documentos solicitados, se convierte en una tarea excesivamente extensa, que distraería indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

h) Conforme lo ha indicado en diversas decisiones el Consejo, el artículo 7° N° 1 letra c), del Reglamento de la Ley de Transparencia, en relación con la causal de secreto establecida en el artículo 21 N° 1 letra c) de la ley, establece que la distracción indebida de los funcionarios supone que satisfacer el requerimiento les exija utilizar un tiempo excesivo, considerando el necesario para el desempeño de sus funciones habituales y el total de su jornada de trabajo. En la especie, la cantidad de oficios comprendidos en las solicitudes de información y su contenido heterogéneo hacen que determinar si serían o no públicos (o qué parte lo sería) constituya una distracción indebida. Basta una revisión preliminar para apreciar que los documentos dicen relación con las más diversas materias y contienen, en algunos casos, datos personales de emisores y receptores. (Decisión Rol: C217-12).

i) Asimismo, la posibilidad de notificar a cada una de las personas que pudiesen verse afectadas, también reviste una serie de análisis y gestiones de toda la documentación requerida.

j) En consecuencia, al aplicar el test de daño al caso en particular y considerando que el requirente lo que busca son documentos interpretativos de la LGUC y su Ordenanza, los cuales y conforme a lo expuesto, se encuentran en las Circulares que emite la DDU, se consideró absolutamente conveniente retener la información en los términos señalados en el Oficio Ord. N° 26 de 12 de marzo de 2013, ya que el divulgarla producirá mayor daño que el que podría causar su custodia.

k) La documentación solicitada se encuentra parcialmente en formato digital (escaneado) y otra parte de ella en papel, sin perjuicio que el MINVU está trabajando para que toda ella quede digitalizada en el corto plazo.

l) A modo ejemplar se adjuntan, entre otros, los siguientes documentos:

i. El Oficio Ord. N° 188 de la DDU, de 10 de marzo de 2010, que contiene 1.000 fichas de postulación al Programa de Pavimentación Participativa, las cuales –según el MINVU– son necesarias revisar.

ii. El Oficio Ord. N° 136 de la DDU, de 26 de febrero de 2009, que contiene el nombre y Rut de profesionales de esa División.

iii. El Oficio Ord. N° 150 de la DDU, de 18 de julio de 2012, que contiene una planilla de asistencia de una funcionaria, con su Rut, entre otros antecedentes.

iv. El Oficio Ord. N° 412 de la DDU, de 22 de junio de 2009, el que además contiene 748 fichas de postulación al Programa de Pavimentación Participativa que, según el MINVU, es necesario considerar para su análisis.

v. El Oficio Ord. N° 175 de la DDU, de 20 de agosto de 2012, el que acompaña informe de desempeño y boleta de honorario que sería necesario considerar para su análisis dado que contiene, entro otros dados, Rut, domicilio particular y teléfono del contratado.

m) Solicitó rechazar en todas sus partes los amparos deducidos por don Francisco Tapia Ferrer, por cuanto a su juicio no ha existido infracción alguna a las normas que regulan el acceso a la información pública.

6) RECLAMANTE ACOMPAÑA DOCUMENTOS: Mediante escrito ingresado a este Consejo el 13 de mayo de 2013, don Felipe Holmes Salvo, identificándose como representante de don Francisco Tapia Ferrer, solicitó tener presente lo siguiente y acompañó los documentos que se indicarán a continuación:

a) Según el reclamante la médula del sistema jurídico urbanístico chileno está compuesto por la LGUC y la OGUC. Dicho sistema regulatorio, por su complejidad técnica, requiere constantemente de “interpretaciones”. En efecto, en casi todos los proyectos inmobiliarios o de construcción se requiere esclarecer la aplicación –en un sentido u otro– de un artículo de dichos cuerpos legales.

b) Como el legislador estaba consciente de las enormes implicancias económicas de dichas “interpretaciones”, estableció un requisito fundamental para su emisión, consistente en que fueran dictadas a través de Circulares, las cuales deben mantenerse a disposición de cualquier interesado. Al ser “Públicas” entran en el conocimiento de los actores del sistema, permitiendo su escrutinio y/o impugnabilidad y, además, le otorgan seguridad jurídica a los mismos, ya que de esa forma, un actor del rubro de la construcción, que este debidamente informado, sabrá (o podrá saber) cómo se interpretan las normas de urbanismo y construcción.

c) Agrega que la DDU ha establecido una práctica habitual de “interpretar” la LGUC y la OGUC a través de Oficios en vez de hacerlo siempre a través de Circulares. A estos oficios el reclamante les asigna la denominación de “oficios secretos”. Señala que dichos actos no se encuentran a disposición de cualquier interesado, ya que no son publicados en la página web del MINVU y sólo son conocidos por el propio Ministerio y el destinatario de los oficios. Se acompañan 7 “oficios secretos” que según el reclamante ilustran como la DDU efectúa “interpretaciones” a la LGUC y a la OGUC sin forma de “Circular”.

d) Expresa que “la prórroga fue arbitraria”. Al respecto cita la decisión de este Consejo que resolvió el amparo Rol C1350-2012, donde la prórroga se vincularía a la entrega de la información. Con ello, la circunstancia que el MINVU al responder en el plazo prorrogado, haya invocado una causal de reserva, lleva al reclamante a concluir que la prórroga no se justificaba, y que los argumentos expuestos para reservar la información, pudieron tenerse en consideración al momento de responder la solicitud, esto es, en el plazo previsto en el citado artículo 14 de la Ley de Transparencia.

e) Manifiesta que “la acumulación de facto fue improcedente”. Se efectuó una acumulación sin que existiese una resolución previa que así lo ordenara. Así no habría cumplido con en el artículo 33 de la Ley N° 19.880. Concluye que ahora el MINVU no puede dar un tratamiento conjunto a todas las solicitudes del Sr. Tapia Ferrer.

f) En respuesta a la alusión que la reclamada hizo al amparo Rol C1256-2012 de este Consejo, hizo presente que aquél es completamente diverso al caso de autos, ya que en dicha oportunidad el solicitante estaba pidiendo, según palabras del órgano involucrado, “la búsqueda y revisión de aproximadamente 30.000 actas físicas, de diversa data”, lo cual naturalmente, en dicho caso sí era aplicable la causal del artículo 21 N° 1, letra c, de la Ley de Transparencia. En cambio, en el caso de la especie, la documentación solicitada se encuentra perfectamente determinada, en cuanto a su número y fecha, siendo documentación de años recientes, que se encuentra dividida en numerosas solicitudes de información que hacen posible que sean respondidas gradualmente, y que el número total de los Oficios solicitados es notablemente inferior al del caso citado por el MINVU.

g) Agrega que entre los oficios solicitados pueden existir algunos que no se refieran a las mencionadas “interpretaciones” y que contengan información de carácter personal o sensible, sin embargo, según el reclamante, dichas excepciones no pueden servir de justificativo para que la DDU mantenga su práctica de emitir “Oficios Secretos”. Señala que este tipo de prácticas administrativas fue justamente las que la modificación del artículo 8 de la Constitución y la dictación de la Ley de Transparencia pretendieron erradicar.

h) Se acompañan los documentos que se indican a continuación. Respecto de los oficios el reclamante señala que son ejemplos de oficios que interpretan la LGUC y la OGUC:

i. Copia de solicitud de emisión de Circular por parte de Gonzalo Blanc de fecha 7 de enero de 2013.

ii. Oficio de la DDU N° 35 de 23 de enero 2013. Respecto a este documento, el reclamante señaló lo siguiente en la presentación en comento: el señor Gonzalo Blanc, “con fecha 7 de enero de 2013, solicitó a la DDU que interpretara determinados artículos de la OGUC y le pidió –expresamente– que emitiera su pronunciamiento a través de una «Circular Pública». Sin perjuicio de ello, la DDU, con fecha 23 de enero de 2013, respondió la solicitud del particular, a través del «Oficio Secreto» N° 35”.

iii. Oficio de la DDU N° 73 de 14 de febrero 2013.

iv. Oficio de la DDU N° 74 de 14 de febrero 2013.

v. Oficio de la DDU N° 75 de 18 de febrero 2013.

vi. Oficio de la DDU N° 128 de 19 de marzo 2013.

vii. Oficio de la DDU N° 179 de 19 de abril 2013.

7) RECLAMANTE RATIFICA LO OBRADO: El 16 de mayo de 2013, don Francisco Tapia Ferrer ingresó a este Consejo un escrito mediante el cual ratificó todo lo obrado por el abogado Felipe Holmes Salvo, en particular respecto de la presentación de fecha 13 de mayo de 2013 a través de la cual realizó diversas consideraciones de hecho y de derecho, que solicitó se tuvieran presente al momento de resolver el presente amparo.

Y CONSIDERANDO:

1) Que según da cuenta el acta N° 231, del 3 de abril de 2013, el Comité de Admisibilidad de este Consejo, acumuló al amparo Rol C362-13 el amparo Rol C368-13. Lo anterior basado en el principio de economía procedimental, consagrado en el artículo 9° de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, que exige a estos últimos responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por lo tanto, atendiendo al hecho que en los amparos indicados existe identidad respecto del requirente y del órgano de la Administración requerido, a saber, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, además de que en todos ambos el órgano reclamado ha formulado las mismas alegaciones para denegar la entrega de la información que en cada caso se ha solicitado, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto.

2) Que el reclamante ha cuestionado la decisión del MINVU en orden a responder conjuntamente las solicitudes por él formuladas el 6 y el 16 de febrero de 2013, ya que según él sus solicitudes tenían características distintas que no hacían procedente su vista conjunta, debiendo haberse resuelto de manera independiente en conformidad a los principios de divisibilidad y facilitación establecidos en la Ley de Transparencia. Además, señaló que no se habría dado cumplimiento al artículo 33 de la Ley N° 19.880, que en su inciso final supone la dictación de una resolución que tenga por finalidad ordenar la acumulación de determinados procedimientos administrativos. Al respecto cabe señalar que las facultades de este Consejo no incluyen el análisis del cumplimiento o incumplimiento de la Ley de Procedimiento Administrativo. Por lo que sólo se limitará a señalar que entiende que el Ministerio hizo aplicación directa del artículo 9° de la misma Ley de Procedimiento, mencionado en el considerando precedente, en virtud del cual resultaba más eficiente responder conjuntamente las solicitudes de información del reclamante. En todo caso, parece ser que el recurrente en este procedimiento operó sobre la misma lógica que el Ministerio, al haber ingresado sólo dos amparos ante este Consejo, y no uno por cada una de las solicitudes de información formuladas. Adicionalmente, cabe indicar que en el evento que el Ministerio hubiese respondido individualmente cada solicitud de información igualmente era plausible que alegara la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, haciendo referencia a las restantes solicitudes de información. Por tanto, no se observa una intención del órgano reclamado de resolver conjuntamente las solicitudes del reclamante para el solo efecto de poder aplicarles la referida causal de denegación.

3) Que el reclamante también ha cuestionado la prórroga que el MINVU efectuó respecto de las solicitudes de información formuladas el 6 de febrero de 2013. Sobre la materia, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone en su inciso segundo que el plazo de 20 días hábiles para responder las solicitudes de acceso “podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos”. Por su parte, el numeral 6.2 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, referida al procedimiento administrativo de acceso a la información, precisa que “[s]e entenderá que existen circunstancias que hacen difícil reunir la información solicitada, por ejemplo, en los siguientes casos: … b) Cuando el volumen o cantidad de documentos o formatos solicitados exija invertir varios días en la recopilación de la misma. / c) Cuando se trate de una gran cantidad de documentos, respecto de los cuales deba aplicarse el principio de divisibilidad…”

4) Que en la especie el MINVU prorrogó dentro del plazo legal quince de las dieciséis solicitudes presentadas el 6 de febrero, señalando que se estaba “trabajando en reunir toda la información necesaria para poder responder debidamente” dichas solicitudes. Atendida la normativa señalada en el considerando precedente, especialmente, la Instrucción General N° 10, a juicio de este Consejo la prórroga se encontraba justificada, toda vez que la recopilación y análisis individual de los 829 oficios requeridos el 6 de febrero por el solicitante, podía constituir una circunstancia que, a la fecha de la solicitud de acceso y dentro del plazo de respuesta, dificultaría la labor de recopilación de la información requerida. Además, de los antecedentes que obran en el presente amparo, se observa que sólo con ocasión de la presentación de las solicitudes del 15 de febrero de 2013 –correspondiente al día 7° de respuesta de la primera solicitud de acceso–, el organismo reclamado pudo valorar la concurrencia de la casual de reserva por la cual se denegó la totalidad de la información, fundada en el volumen de información involucrada en las solicitudes presentadas por el reclamante en un breve lapso de tiempo.

5) Que una de las solicitudes aludidas, particularmente, aquella indicada en el número romano doce del literal a) del numeral 1) de la parte expositiva, fue prorrogada vencido el plazo legal establecido en el referido artículo 14 de la Ley, según fue acreditado por el reclamante a través de la copia del correo electrónico de comunicación de la misma. Siendo así, la respuesta brindada por el MINVU, a través del oficio Ord. N° 26 del 12 de marzo de 2013, fue extemporánea, ya que el plazo de respuesta de la solicitud singularizada expiró el 6 de marzo de 2013. Por lo tanto, el órgano de la Administración del Estado reclamado infringió el mencionado artículo y el principio de oportunidad, consagrado en el artículo 11, letra h) de la Ley de Transparencia, lo cual será representado al Sr. Subsecretario de Vivienda y Urbanismo en lo resolutivo de la presente decisión.

6) Que revisadas las solitudes de información presentadas por el Sr. Tapia Ferrer es posible establecer que, en síntesis, solicitó los siguientes oficios emanados de la División de Desarrollo Urbano del MINVU:

a) Desde el oficio N° 122 al N° 950 del año 2009, es decir, requirió la entrega de 829 oficios.

b) Desde el oficio N° 1 al N° 850 del año 2010, excluyendo los 38 oficios que indica, es decir, solicitó copia de 812 oficios.

c) Desde el oficio N° 1 al N° 750 del año 2011, exceptuando 17 oficios, es decir, requirió copia de 733 oficios.

d) Todos los oficios del año 2012, cuyo número no ha sido establecido por el reclamante ni la reclamada.

e) Todos los oficios emitidos en el mes de enero y febrero del año en curso.

7) Que es plausible que un número no determinado de los oficios antes indicados puedan tener documentos adjuntos a los mismos. Atendido que el solicitante no especificó en sus solicitudes de información que deseaba también obtener copia de dichos documentos, en virtud del principio de máxima divulgación consagrado en el literal d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, es plausible entender que tales instrumentos podían considerarse incorporados dentro de las solicitudes de acceso.

8) Que por su naturaleza la información requerida tiene –en principio– el carácter de pública conforme a los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia ya que obra en poder de la administración y ha sido elaborada con fondos públicos. Además, los oficios solicitados eventualmente pueden constituir actos administrativos a la luz del artículo 3° de la Ley N° 19.880 por tratarse de “declaraciones de juicio, constancia o conocimiento” que han sido realizadas por un órgano de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Lo anterior, es sin perjuicio de las excepciones a la publicidad de la información, consagradas en el artículo 8° de la Constitución Política, en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y en otras normas particulares.

9) Que en la especie el MINVU ha denegado la entrega de la información que ha sido solicitada fundado en lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 literal c) de la Ley de Transparencia, que contempla la causal de reserva que habilita para denegar su entrega cuando su publicidad “afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido por tratarse de requerimientos (…) cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento habitual de sus funciones”. Dicha norma ha sido desarrollada en el artículo 7° letra c) del Reglamento de la citada ley, al establecer que “un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de estos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales”.

10) Que según ya ha señalado este Consejo en su decisión de amparo Rol C1186-11, el conjunto de requerimientos de información interpuestos por una misma persona, ante un mismo órgano de la Administración del Estado, en un período acotado de tiempo, puede justificar la concurrencia de la hipótesis de distracción indebida de los funcionarios de dicho órgano, respecto del cumplimiento regular de sus funciones, hipótesis recogidas en el artículo 21 N° 1 literal c) de la Ley de Transparencia. Lo anterior en cuanto se acredite que su atención agregada implica para tales funcionarios la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, a la atención de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo, de esta forma, la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de los demás personas, implicando, todo ello, una carga especialmente gravosa para el organismo, en términos de la causal de secreto o reserva antes señalada. En este sentido, se debe tener presente que, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 18.575, los órganos de la Administración del Estado se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.

11) Que en el presente caso se ha podido constatar que en dos días de un mismo mes, a saber, el 6 y 15 de febrero de 2013, el requirente formuló de manera consecutiva un total de sesenta y dos solicitudes de información que requieren la entrega de más de 2.374 oficios (829 de 2009, 812 de 2010, 733 de 2011, todos los oficios de año 2012 y dos meses de 2013). Como ha acreditado la reclamada a través de los documentos acompañados a sus descargos, dichos documentos se refieren a una amplia diversidad de materias concernientes al órgano reclamado, específicamente, a su División de Desarrollo Urbano, tales como, postulaciones al Programa de Pavimentación Participativa, remisiones de contratos a honorarios, asistencia de funcionarios, reembolsos por traslados, etc.

12) Que de lo anterior, se advierte que las solicitudes de información que motivan estos amparos no sólo demandan la actividad del órgano en orden a recopilar la documentación requerida, sino que, además, exigen la revisión exhaustiva de cada uno de los más de 2.374 oficios y sus documentos adjuntos –según lo señalado en el considerando 7) precedente–, a fin de detectar información que merezca ser resguardada, como por ejemplo, datos personales, para finalmente tarjar dichos antecedentes, en aplicación del principio de divisibilidad de la Ley de Transparencia. Conforme a lo anterior, este Consejo estima que en la especie, se configura la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, por lo que se rechazarán los amparos en análisis. En todo caso, cabe precisar que incluso sin estimar que los documentos adjuntos a algunos oficios se encuentran incluidos en la solicitud de acceso, en opinión de este Consejo igualmente se configuraría la causal de reserva indicada, ya que recopilar y analizar más de dos mil oficios implica una distracción indebida de los funcionarios del organismo reclamado.

13) Que atendido lo recién señalado, este Consejo estima que haber dado aplicación al procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, también significaba una distracción indebida de las funciones del MINVU, ya que una vez detectados los oficios que contenían información que podía afectar derechos de terceros, era necesario obtener sus datos de contacto y notificarlos por carta certificada dentro del plazo de 2 días hábiles, contados desde la presentación de las solicitudes de acceso del reclamante. Por lo tanto, no se reprochará al órgano reclamado no haber dado aplicación al referido procedimiento.

14) Que con ocasión de los amparos deducidos ante este Consejo, don Francisco Tapia Ferrer ha precisado que sus 62 solicitudes tenían por objeto detectar aquellos oficios mediante los cuales la DDU había respondido solicitudes de particulares en relación a la aplicación de la LGUC y su Ordenanza, atribución que, según sostiene, debía materializarse en circulares que deben estar a disposición de cualquier interesado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° de la LGUC. Al respecto, cabe hacer presente que la denegación de la información requerida no arranca de su naturaleza y contenido, sino que de las dificultades para su recopilación y análisis por parte del organismo reclamado, dado su volumen. Asimismo, este Consejo hace presente al reclamante que, de estimar que el organismo reclamado ejerce sus atribuciones de un modo no previsto en la ley, debe acudir al ente fiscalizador correspondiente, puesto que escapa a las facultades de este Consejo el determinar si el MINVU, a través de su División de Desarrollo Urbano, ha infringido la LGUC y su Ordenanza, dictando interpretaciones a las mismas por medio de oficios y no de circulares, como lo exige el artículo 4° de la mencionada Ley General.

15) Que según el reclamante los referidos oficios –supuestamente interpretativos de la LGUC–, constituirían actos con efectos sobre terceros, de aquellos que el literal g) del artículo 7° de la Ley de Transparencia ordena publicar de manera permanente y actualizada en su sitio web a los órganos de la Administración del Estado. Al respecto este Consejo difiere de la opinión del reclamante, ya que de acuerdo a disposición 1.7 de la Instrucción General N° 4 de este Consejo (modificada por las Instrucciones Generales N° 7 y N° 9), los actos con efectos sobre terceros consisten en decretos, resoluciones, acuerdos de órganos administrativos pluripersonales –o los actos que los lleven a efecto– u otro tipo de actos administrativos emanados de la respectiva autoridad que afecten los intereses de terceros, les impongan obligaciones o deberes de conducta o tuvieran por finalidad crear, extinguir o modificar derechos de éstos. Siendo así, y habiendo tenido a la vista los oficios acompañados por el reclamante el 13 de mayo de 2013, no se observa que en la especie los oficios que responden consultas particulares sobre la sistematización o aplicación de la normativa sobre Urbanismo y Construcción afecten intereses de terceros, impongan obligaciones de conducta o creen, extingan o modifiquen derechos. Por lo tanto, respecto de estos oficios este Consejo no requerirá que sean publicados en la página web del servicio.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar los amparos interpuestos por don Francisco Tapia Ferrer, en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Representar al Sr. Subsecretario de Vivienda y Urbanismo la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia y al principio de oportunidad consagrado en el literal h) del artículo 11 de la citada ley, atendido que prorrogó extemporáneamente la solicitud de acceso indicada en el número romano doce del literal a) del numeral 1) de la parte expositiva, cuestión que implicó que la respuesta a la misma fuera dada por Ministerio una vez que se encontraba vencido el plazo de 20 días hábiles establecido en el referido artículo 14.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Francisco Tapia Ferrer y al Sr. Subsecretario de Vivienda y Urbanismo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia, don Ricardo Sanhueza Acosta.