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Daniela Salgado Gutierrez con CARABINEROS DE CHILE Rol: C9394-21

Consejo para la Transparencia, 05/04/2022

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de Carabineros de Chile, ordenándose la entrega de aquella información referida a los motivos de los traslados de personal consignados en los documentos ya proporcionados, que diga estricta relación con el cumplimiento de la función pública y cuya divulgación no revele aspectos personales o de la vida privada de los funcionarios que puedan afectar el resguardo que respecto de dichos antecedentes ha establecido la Constitución Política de la República, ello, en aplicación de la hipótesis de reserva prevista, tanto en su inciso 2° del artículo 8, como en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiendo tarjarse esta última información en aplicación del Principio de Divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Orden y Seguridad Interior
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C9394-21

Entidad pública: Carabineros de Chile

Requirente: Daniela Salgado Gutierrez

Ingreso Consejo: 24.12.2021

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de Carabineros de Chile, ordenándose la entrega de aquella información referida a los motivos de los traslados de personal consignados en los documentos ya proporcionados, que diga estricta relación con el cumplimiento de la función pública y cuya divulgación no revele aspectos personales o de la vida privada de los funcionarios que puedan afectar el resguardo que respecto de dichos antecedentes ha establecido la Constitución Política de la República, ello, en aplicación de la hipótesis de reserva prevista, tanto en su inciso 2° del artículo 8, como en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiendo tarjarse esta última información en aplicación del Principio de Divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.

Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.

En sesión ordinaria N° 1267 del Consejo Directivo, celebrada el 05 de abril de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9394-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de octubre de 2021, don Vicente Zamorano Toloza solicitó a Carabineros de Chile la siguiente información:

"1. Se solicita copia del documento electrónico N 143472417, de la tenencia San Pedro, con sus documentos adjuntos.

2. Se solicita copia del documento electrónico N 143475831, de la 6ta comisaría de San Pedro de La Paz, con sus documentos adjuntos.

3. Se solicita copia del documento electrónico N 143091685 del Departamento P.N.I. P.2, como asimismo, copia de cada uno de los documentos de cada una de las jefaturas de zona a través de los cuales se dio respuesta a este documento, junto con sus respectivos archivos adjuntos en especial, planilla Excel con el vaciado de datos proporcionados por las jefaturas de zonas".

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por oficio de fecha 26 de noviembre de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: El 13 de diciembre de 2021, a través de carta RSIP N° 59478, Carabineros de Chile respondió al requerimiento, indicando que, conforme al principio de divisibilidad, respecto de los documentos requeridos en los puntos 1) y 2) se entrega:

- Copia certificada del Documento Electrónico N.C.U. N° 143472417, del 23 de agosto de 2021, de la Tenencia San Pedro y del documento adjunto al Doe.

- Copia certificada del Documento Electrónico N.C.U. N° 1434785831, de 23 de agosto de 2021, de la 6ta. Comisaría San Pedro de la Paz y del documento adjunto al Doe.

Agrega que, teniendo presentes los términos de la información requerida en el punto 3), se pone a disposición copia de los documentos electrónicos de las Jefaturas de Zona pertinentes y en especial los documentos con la relación del personal propuesto para el Plan Anual de Traslado:

- Documento Electrónico N.C.U. N° 143091685, de 17 de agosto de 2021, del Departamento Personal de Nombramiento Institucional P.2.

- Documento Electrónico N.C.U. N° 143777666, de 31 de agosto de 2021, de la VI Zona de Carabineros Libertador Bernardo O'Higgins, y archivo PDF, con la relación nominal del personal a considerar en el Plan Anual de Traslados. Hace presente que se han excluido antecedentes relacionados con las Hoja de Vida de funcionarios, por contener datos personales y sensibles de sus titulares, sobre los cuales, en conformidad a la legislación vigente, aquellos tienen un legítimo derecho a mantener en reserva, conforme lo dispone la Ley N° 19.628, sobre Protección a la Vida Privada, y la Ley de Transparencia.

- Documento Electrónico N.C.U. N° 143801663, de 27 de agosto de 2021, de la VII Zona de Carabineros Maule, y archivo PDF con la propuesta de traslados de personal.

- Documento Electrónico N.C.U. N° 143568275, de 25 de agosto de 2021, de la VIII Zona de Carabineros Biobío, y archivo PDF con el personal propuesto para ser incluidos en el Plan Anual de Traslados.

- Documento Electrónico N.C.U. N° 143818084, de 27 de agosto de 2021, de la IX Zona de Carabineros Araucanía y archivo PDF con la relación del personal propuesto para ser incluidos en el Plan Anual de Traslados.

- Documento Electrónico N.C.U. N° 143616595, de 25 de agosto de 2021, de la Zona Carabineros Control Orden Público, y archivo PDF con el personal propuesto para ser incluidos en el Plan Anual de Traslados.

- Documento Electrónico N.C.U. N° 143579523, 24 de agosto de 2021, de la X Zona de Carabineros Los Lagos, y archivo PDF con el personal propuesto para ser incluidos en el Plan Anual de Traslados.

- Documento Electrónico N.C.U. N° 144048408, de 31 de agosto de 2021, de la Zona de Carabineros Los Ríos, y archivo PDF con el personal P.N.I. propuesto para ser incluidos en el Plan Anual de Traslados.

- Documento Electrónico N.C.U. N° 143622469, de 25 de agosto de 2021, de la XVI Zona de Carabineros Ñuble, y archivo PDF con el personal P.N.I. propuesto para ser incluidos en el Plan Anual de Traslados.

Señala que se han tachado antecedentes protegidos por la referida Ley N° 19.628 que establece el carácter de dato personal a "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables", en relación con su artículo 7, específicamente todos aquellos datos personales de contexto, tales como, los referidos al estado de salud y patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado al funcionario y relatos relativos a su vida familiar. Asimismo, se han tarjado antecedentes relacionados con las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley de Protección de la Vida Privada, en relación con el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

Indica que, por el volumen de la información, esta no se podrá remitir en el formato requerido, de modo que se entregará un CD, pagando los costos de reproducción de $150.

4) AMPARO: El 24 de diciembre de 2021, doña Daniela Salgado Gutierrez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la entrega de respuesta incompleta o parcial. Además, la reclamante hizo presente que: "se solicitó el motivo de traslado donde se tachó esa información siendo que no es información sensible, protegida ni privada, solo es la información del motivo de sus traslados igualmente NO se les consultó a los funcionarios si autorizaban la entrega de esa información si no que respondieron sin haber consultado y los funcionarios si autorizan la entrega del motivo de su traslado. Se hace presente que se está representando a los funcionarios en un recurso de protección en la Corte de Apelaciones en la causa 13445-2021 por lo que se necesitan los antecedentes".

5) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Este Consejo mediante Oficio E426, del 10 de enero de 2022, solicitó a la reclamante que: acompañe escritura pública o documento privado suscrito ante notario, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley N° 19.880, en el que conste su facultad para comparecer en representación del solicitante de información don Vicente Zamorano Toloza, en la interposición del presente amparo; o bien, que este último comparezca ante este Consejo, ratificando todo lo obrado por Ud. en su calidad de agente oficioso.

A través de correo electrónico de fecha 12 de enero de 2022, el solicitante manifestó que: "por medio del presente correo vengo en ratificar todo lo obrado en mi nombre por la Abogada Daniela Fernanda Salgado Gutierrez, en el Amparo Rol C9394-21, por denegación de acceso a la información, de fecha 24 de diciembre del 2021".

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. General Director de Carabineros de Chile, mediante Oficio E1630, de 21 de enero de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (6°) remita copia íntegra de la información reclamada, haciendo presente que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

Mediante oficio N° 13, del 4 de febrero de 2022, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que el solicitante original, don Vicente Zamorano Toloza, no es funcionario de Carabineros de Chile y su agente oficioso, la abogada doña Daniela Salgado, no explicita ni individualiza a los funcionarios que dice representar, por lo que, Carabineros no puede determinar respecto de qué funcionarios procedería realizar la entrega de los datos por ser mandataria, y en su defecto, se debe realizar el tratamiento de datos debido y pertinente.

Indica que en la respuesta se hizo entrega de los registros solicitados y que tienen el carácter de públicos, tarjándose los datos personales y sensibles, de conformidad con el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Cita las definiciones de dato personal y de dato sensible del artículo 2, letras f) y g), de la Ley N° 19.628, concluyendo que la entrega de lo solicitado importa un tratamiento de datos personales y sensibles, actividad que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad, de lo cual deriva la necesidad de garantizar su protección.

Se refiere a las Recomendaciones para la Protección de Datos Personales por parte de los órganos de la Administración del Estado, de este Consejo y recuerda que en las decisiones de los amparos roles C2493-15, C1505-17, C3006-17, C4217-17, C385-18 y C775-18, entre otras, se ha manifestado que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso cuarto, y 5, inciso segundo, sea que esos derechos se encuentren expresamente fijados en la Carta Fundamental, o bien, que se establezcan en los tratados internacionales, aprobados por Chile y que se encuentren vigentes. Así, el numeral 4 del artículo 19 de la Constitución, asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada de sí misma y de su familia, mientras que los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y 11.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en términos similares indican que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, agregando que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Así, la entrega de la información aparece como una afectación de los derechos de la persona por la cual se consulta, en particular, el derecho a la privacidad e incluso a la intimidad, presente y con suficiente especificidad, conforme a la exigencia contenida en el inciso segundo de artículo 8 de la Constitución y en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, que justifica, en definitiva, que Carabineros de Chile deba abstenerse de entregarla. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando vigésimo.

El principio de finalidad establecido en el artículo 9 de la ley N° 19.628, exige utilizar los datos personales en los fines para los cuales fueron recolectados, lo que en el caso de los órganos públicos se encuentra determinado por la esfera de competencia asignada por ley. Cita sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol 1002-2011.

Divulgar la información solicitada vulneraría no sólo la vida privada de los funcionarios, sino también, conllevaría una transgresión del deber de resguardo impuesto a los diversos organismos públicos que efectúan tratamiento de datos personales.

En consecuencia, Carabineros de Chile en cumplimiento de lo dispuesto por la ley N° 19.628 y en aplicación de la hipótesis de reserva prevista, tanto en el inciso 2° del artículo 8 de la Carta Fundamental, como en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, se encuentra impedido de acceder a la entrega de la información pues contiene datos personales e incluso, sensibles de funcionarios.

Por existir una preceptiva que establece el secreto de los datos personales y sensibles no se estimó necesario proceder conforme al artículo 20 de la ley N° 20.285, más aún por tratarse de particulares, para efectuar tal trámite debió haberse usado información que estos habían entregado a la Comisaría Virtual con otros fines.

El actuar de Carabineros de Chile al reservar, tachando la información que demanda el recurrente, se avino a la jurisprudencia de esta Corporación, por lo cual, procedería se rechace el amparo, pues, dentro de los datos tachados se encuentran situaciones de violencia intrafamiliar, delitos, faltas, licencias médicas, sanciones administrativas, situaciones familiares, problemas de salud, antecedentes relacionados con la Ley N° 19.974 sobre Sistema de Inteligencia del Estado y Crea la Agencia Nacional de Inteligencia, antecedentes que en muchos casos no son susceptibles de ser conocidos por el propio involucrado, pues se refieren al estudio previo a los traslados del Personal de Carabineros de Chile.

Proceder a la censura de los datos que obran en los documentos entregados, es decir, del listado con datos de más de 450 funcionarios expresados en las propuestas de traslado, es a fin de proteger datos amparados por la Ley de Protección de la Vida Privada y Ley que Regula los Derechos y Deberes que Tienen las Personas en Relación con Acciones Vinculadas a su Atención en Salud.

Cita la decisión de amparo Rol C4133-19, señalando que lo argumentado en ella se condice con lo analizado en el presente caso.

Por lo expuesto, solicita el rechazo del reclamo, por concurrir la causal del artículo 21, N° 2, de la ley N° 20.285, declarando que el proceder institucional se ajustó a la normativa vigente.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el objeto del presente amparo dice relación con la entrega incompleta o parcial de la información requerida, toda vez que "se solicitó el motivo de traslado donde se tachó esa información siendo que no es información sensible, protegida ni privada", señalando la reclamante que, además, no se les consultó a los funcionarios respectivos si autorizaban la entrega de ese antecedente. Por su parte, el órgano reclamado manifiesta haber tarjado dicha información en aplicación del principio de divisibilidad, por tratarse de antecedentes cuya divulgación configura la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

2) Que, el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, establece en lo pertinente que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional", salvo las excepciones legales.

3) Que, en este contexto, se debe hacer presente que este Consejo ha sostenido de manera reiterada la publicidad de antecedentes como los requeridos por medio del presente amparo, por cuanto, constituyen un antecedente de naturaleza pública en conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto, han sido elaboradas con recursos públicos y dan cuenta de un aspecto relevante del desarrollo institucional y de la carrera funcionaria del personal, como lo es el lugar de desempeño de sus labores, decisiones que se plasman en los respectivos actos administrativos referidos al traslado del personal. En efecto, en la Orden General N° 2707, del 13 de noviembre de 2019, que aprueba el Manual de Traslados para Personal de Carabineros de Chile, se establece que: "A este conjunto de procedimientos a realizar en torno a la gestión de recursos humanos en materia de traslados del personal, se le denomina "Proceso Anual de Traslados", el que constituye un instrumento para la Dirección Nacional de Personal, en la administración y gestión del recurso humano de todos los niveles y estamentos institucionales. Es así que en toda la gestión administrativa que desarrolla la Institución en materia de recursos humanos, resulta importante para sus intereses, la ejecución e implementación de este proceso, el cual conlleva un exhaustivo análisis y evaluación para satisfacer apropiadamente las necesidades de recurso humano a lo largo del país".

4) Que, por lo demás, sobre la materia, cabe señalar que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales y laborales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios y exfuncionarios.

5) Que, sobre este punto, y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en el artículo 8 de la Constitución Política de la Republica y en el artículo 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios y ex funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser, o haber sido, empleados públicos al servicio de la misma. A mayor abundamiento, la información reclamada ha sido elaborada con presupuesto público y ha debido servir de fundamento directo y esencial de resoluciones dictadas por Carabineros de Chile en los procesos de traslados de sus funcionarios, y, además, obra en poder de un órgano de la Administración del Estado.

6) Que, por otra parte, en el propio Manual de Traslados para Personal de Carabineros de Chile, se establece como uno de sus principios la "Transparencia y Publicidad", explicándose al respecto que: "El desarrollo de la gestión del Proceso Anual de Traslados del personal de Carabineros de Chile, contempla la aplicación de criterios objetivos y equitativos, posibilitando a todos los miembros de la Institución, conocer el fundamento detrás de las decisiones adoptadas; actuándose en concordancia con los principios de probidad y publicidad que la Constitución Política de la República impone a la administración, los cuales son desarrollados en determinados cuerpos legales" (énfasis agregados), aspecto que si bien se determina respecto del personal, igualmente da cuenta del legítimo interés existente en el conocimiento de la información, con la finalidad de verificar si en definitiva los criterios considerados al adoptar las decisiones han obedecido a razones objetivas y equitativas como plantea el documento, cuestión que es reafirmada al definirse el principio de "Interdicción de la Arbitrariedad" sobre el cual se explica que: "El Manual de Traslados para el Personal de Carabineros de Chile, es el instrumento oficial a través del cual la Institución define su proceder en cuanto a la destinación específica de su capital humano. En tal sentido, al adoptar la decisión de ubicar al personal en cada cargo y/o función específica; se actúa bajo criterios de igualdad, equidad y objetividad, por medio de la utilización de variables técnicas enmarcadas en la legislación y reglamentación vigente, de manera de asegurar la igualdad ante la ley" (énfasis agregados).

7) Que, de lo expuesto, a juicio de este Consejo, lo requerido constituye información pública procediendo, consecuencialmente, su entrega, sin embargo, el artículo 33, letra m), de la Ley de Trasparencia, dispone que a esta Corporación le corresponderá "velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado", mandato en virtud del cual resulta pertinente analizar el contenido de la información requerida, con la finalidad de determinar si, con su divulgación, pueden generarse vulneraciones a la normativa aludida.

8) Que, en este caso, y como describe la reclamante al formular su amparo, el objeto del reclamo recae sobre la entrega tarjada de aquella información referida al motivo del traslado de los funcionarios aludidos en los documentos solicitados. Al respecto, de la revisión de los antecedentes acompañados por el órgano en esta sede, se advierte que en el apartado correspondiente a la información que se reclama, en efecto, se consigna la columna "Motivo del Traslado", registrándose en dicho apartado causales como "Licencias médicas prolongadas", "Actor de riesgo", "Sanción", "Actor de riesgo y sanciones Administrativas", "Permanencia", "Actor de riesgo y problemas médicos", "Pérdida del perfil para desempeñarse en cuartel fronterizo", "Exceso de permanencia en la unidad", "Exceso de permanencia en el destacamento" o "Episodio VIF", observándose casos en los que no se establece una nomenclatura de causal, sino que el detalle de los hechos que fundan el traslado, sin perjuicio de existir una columna contigua de "Observación", en la cual, igualmente en determinados casos se incluye dicho detalle, refiriéndose, a modo ilustrativo, algunos de los casos a situaciones constitutivas de delitos, a hechos de violencia intrafamiliar o a estados de salud o médicos.

9) Que, luego, resulta pertinente indicar que, de conformidad a lo preceptuado en la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, artículo 2, letra f), son datos de carácter personal: "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables" y datos sensibles, en los términos de su literal g): "aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Por tanto, a juicio de este Consejo, algunas de las circunstancias y situaciones consignadas, y detalladas en determinados casos, como causal del traslado de los funcionarios, efectivamente constituyen datos personales y sensibles, cuya divulgación puede redundar en afectaciones concretas al derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, de lo cual, deriva la necesidad de garantizar la protección de dichos datos conforme a nuestro ordenamiento jurídico, velando por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628.

10) Que, así, es posible concluir que divulgar la totalidad de la información reclamada, referida a los motivos que justifican el traslado de determinados funcionarios bajo algunas de las causales, podría vulnerar no sólo la vida privada de las personas, sin mediar su autorización, ni orden judicial, en infracción de los cuerpos normativos aludidos, sino también, conllevaría una transgresión del deber de resguardo que nuestra legislación ha impuesto a los diversos organismos públicos que hoy efectúan tratamiento de datos personales, y en virtud de ello, poseen bases de datos que les permiten el adecuado cumplimiento de sus tareas. Sobre este punto, además, debe destacarse que, como señala la reclamante, si bien la Ley de Transparencia en su artículo 20 establece la posibilidad de conferir traslado a los terceros para que manifiesten su oposición o conformidad respecto a la entrega de la información, en este caso el órgano ha informado que los antecedentes requeridos involucrarían a mas de 450 funcionarios, aspecto que dificulta la realización de dicho proceso de traslado en el tiempo establecido para dar respuesta a la solicitud de acceso a la información.

11) Que, en consecuencia, el presente amparo será parcialmente acogido, ordenándose la entrega de aquella información referida a los motivos de los traslados que diga estricta relación con el cumplimiento de la función pública y cuya divulgación no revele aspectos personales o de la vida privada de los funcionarios que puedan afectar el resguardo que respecto de dichos antecedentes ha establecido la Constitución Política de la República, ello, en aplicación de la hipótesis de reserva prevista, tanto en su inciso 2° del artículo 8, como en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Así, en aplicación del Principio de Divisibilidad, en forma previa a la entrega de la información, deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto y datos sensibles, que en nada se relacionen con el cumplimiento de la función pública y que revelen aspectos personales o de la vida privada de los funcionarios, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado a los funcionarios. Asimismo, se deberán tarjar las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, esto último, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2 y 4 de la Ley sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Daniela Salgado Gutierrez en contra de Carabineros de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. General Director de Carabineros de Chile, lo siguiente:

a) Entregue a la reclamante la información correspondiente al motivo de los traslados consignada en los documentos ya proporcionados.

Lo anterior, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto y sensibles, en los términos detallados en el considerando número 11 de esta decisión.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Daniela Salgado Gutierrez y al Sr. General Director de Carabineros de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo respecto de la información correspondiente a las licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse en esta parte, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".

2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".

3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".

4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.

5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto, además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19, N° 16, de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.

6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2 del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.

7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello, que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.

8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.

9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.