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Humberto Palamara Iribarne con ARMADA DE CHILE Rol: C58-14

Consejo para la Transparencia, 13/06/2014

Se dedujo amparo en contra de la Armada de Chile, fundado en que dio respuesta negativa a una solicitud de información referente a "las actas de las juntas de Selección y de Apelación, correspondientes al período de calificación 2012-2013, referidas al sargento segundo que se indica, de dotación del Comando de Fuerzas Especiales". El Consejo acoge el amparo, toda vez que para encontrase frente a un acto o documento reservado en virtud de una norma que cumple el estándar jerárquico señalado (cómo ocurre, por ejemplo, con el artículo 436 del Código de Justicia Militar) no resulta suficiente su sola invocación y la consiguiente reconducción formal, sino que debe también determinarse si la publicidad de la información de que se trata afecta o no algunos de los bienes jurídicos previstos en el artículo 8° de la Constitución Política de la República -debido cumplimiento de las funciones del organismo; derechos de las personas; seguridad de la Nación; o interés nacional- (proceso que se denomina «reconducción material»). En el caso concreto, el contenido de las actas solicitadas dice relación con evaluaciones y calificaciones del propio funcionario en servicio activo, por lo que se configura lo que la doctrina denomina como habeas data impropio.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega

Tipo caso:

  • Amparo


Descriptores analíticos:

Tema Defensa
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C58-14

Entidad pública: Armada de Chile

Requirente: Humberto Palamara Iribarne

Ingreso Consejo: 07.01.2014

En sesión ordinaria N° 530 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de junio de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C58-14.

VISTO:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de diciembre de 2013, don Humberto Palamara Iribarne, en representación de don Andrés Pérez Terán, solicitó a la Armada de Chile, en adelante también Armada, "las actas de las juntas de Selección y de Apelación, correspondientes al período de calificación 2012-2013, referidas al sargento segundo Andrés Pérez Terán, de dotación del Comando de Fuerzas Especiales".

2) RESPUESTA: El 7 de enero de 2014, la Armada de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio N° 12900 señalando, en síntesis, que de conformidad con el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las actas de las Juntas de Selección y de Apelación son secretas. Por lo tanto, en virtud del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, no es posible acceder a la información requerida.

3) AMPARO: El 7 de enero de 2014, don Humberto Palamara Iribarne, actuando en representación del Sr. Pérez Terán, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información. Agregó que el artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia exige dos requisitos copulativos para denegar total o parcialmente el acceso a la información: a) que una ley de quórum calificado declare que determinados documentos, datos o informaciones sean reservados o secretos, y b) que dicho secreto o reserva sea por las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política de la República. A su juicio, la Armada fundamentó la denegación "en sólo uno de los dos requisitos copulativos del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo trasladó este amparo al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile mediante oficio N° 245, de 21 de enero de 2014. Se solicitó especialmente que junto con evacuar sus descargos, se refiriese a las causales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.

Mediante ordinario N° 669, de 6 de febrero de 2014, del Vicealmirante Jefe del Estado Mayor General de la Armada de Chile presentó sus descargos, señalando, en síntesis que:

a) La Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 26, inciso 6°, que las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos, ajenos a las respectivas instituciones castrenses, la revisión de los fundamentos de sus decisiones. Señala además, expresamente, que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas".

b) El artículo 26 de la citada Ley N° 18.948, no sólo tiene rango de Ley Orgánica Constitucional, superior al exigido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, sino que además se verifica su vinculación con una de las causales del artículo 8° de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. Al respecto, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la Ley N° 18.948 con el artículo 8° de la Constitución, estableciendo que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas.

c) También el Consejo ha resuelto del mismo modo, entre otros, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A266- 09, C870-10, Rol C438-12, C1161-12 y C1747-12.

5) AUDIENCIA PÚBLICA: El Consejo Directivo de este Consejo acordó, en su sesión ordinaria N° 512, celebrada el 2 de abril de 2014, realizar una audiencia pública, conforme al artículo 25, inciso final, de la Ley de Transparencia, con el objeto de ilustrar a este Consejo especialmente sobre el contenido concreto de la información solicitada y las causales de secreto o reserva que concurrirían respecto de la misma. La audiencia fue convocada para el 30 de abril de 2014, día en que se realizó con la asistencia de todas las partes. La audiencia se encuentra grabada y su soporte a disposición de las partes, de manera que en ésta decisión no se transcribirá lo allí planteado.

A través del oficio N° 1561, de 10 de abril de 2014, por el cual se convocó a la Armada a la señalada audiencia, se solicitó especialmente a dicho órgano que acompañase en dicha oportunidad, copia de la información objeto de la solicitud, a saber, las actas de las juntas de Selección y de Apelación, correspondientes al período de calificación 2012-2013, referidas al sargento 2do (Artillería) Andrés Pérez Terán, de dotación del Comando de Fuerzas Especiales. Sin embargo, la Armada no acompañó copia de lo requerido.

6) ANTECEDENTES ACOMPAÑADOS POR LA ARMADA A LA AUDIENCIA: La Armada de Chile adjuntó una minuta con antecedentes, los que solicitó formasen parte integrante de la audiencia. A través de dicho escrito señaló, en síntesis, lo siguiente:

a) La Ley N° 18.948, establece en su artículo 26, inciso 6°, que "Las sesiones u actas de las Juntas serán secretas". La norma existe y es clara en su tenor literal, por lo que a la Armada no le toca interpretar, sino simplemente aplicar. Además, el citado artículo 26, se encuentra total y completamente vigente.

b) En esta materia no sólo se ha pronunciado la Contraloría General de la República en reiteradas ocasiones y la Corte de Apelaciones de Santiago, sino que además, y también en reiteradas ocasiones, el propio Consejo para la Transparencia (decisiones de amparos Roles A266-09, C870-10, Rol C438-12, C1161-12 y C1747-12, entre otras). Del mismo modo, justamente por existir conocimiento y antecedentes suficientes, el Consejo para la Transparencia incluso ha negado audiencias, por ejemplo en la decisión de amparo Rol C870-10.

c) El Consejo ha determinado expresamente el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que, habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la Ley 18.948, no sólo se constata que ésta tiene rango de orgánica constitucional, superior al exigido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que además se verifica su vinculación con una de las causales del artículo 8° de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. Lo anterior, a la luz de las normas que rigen el funcionamiento de las Juntas de Selección y Apelación de las FF.AA., especialmente el artículo 26 de la Ley N° 19.648 y las disposiciones del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional. Esto, por cuanto se trata de información que ha servido de fundamento para la calificación del personal y la elaboración de la lista de retiros: el fundamento de esta reserva es la afectación de la seguridad de la nación, especialmente en lo referido a la defensa nacional, pues su difusión atentaría contra el carácter disciplinado y no deliberante de las FF.AA, según lo dispuesto en el artículo 101 inciso 3°, de la Constitución Política.

d) Se debe tener presente que, el propio artículo 26 además de señalar la calidad de secretas de las señaladas actas y juntas, expresa que las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones. Lo señalado es una clara manifestación del legislador de resguardar aún más el orden institucional de las FF.AA. y su esencia, establecidos en la Constitución, como esencialmente obedientes y no deliberantes, constituyendo cuerpos armados profesionales, jerarquizados y disciplinados.

7) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Atendido que la Armada de Chile no acompañó a este Consejo copia de las actas solicitadas, no obstante haber sido requerida especialmente en dicho sentido, este Consejo, mediante oficio N° 2228, de 12 de mayo de 2014, a objeto de analizar la causal de secreto o reserva alegada por el órgano reclamado y efectuar una ponderación de la afectación que ocasionaría la divulgación de la información, requirió a la Armada tener a la vista los documentos solicitados. Lo anterior, además permitiría evaluar, eventualmente, la aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la letra e) del artículo 11, de la Ley de Transparencia, respecto de tal información.

Se señaló especialmente que con miras a concretar la gestión antes descrita, la Armada podía hacer llegar los documentos requeridos, adoptando para ello los debidos resguardos que fueren procedentes, o bien, si lo estimaba necesario y conveniente, podía decretarse una visita a dependencias de dicha repartición, pudiendo personal de este Consejo concurrir a dicho órgano, con las prevenciones que esa entidad estimase conducentes, a fin de revisar la información que es objeto de la solicitud que originó este amparo. Todo lo anterior bajo la reserva del artículo 26 de la Ley de Transparencia.

8) RESPUESTA A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: A través de ordinario N° 12900/2262, de 29 de mayo de 2014, del Jefe del Estado Mayor General de la Armada, el órgano reclamado respondió la medida para mejor resolver, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) La institución efectuó una presentación a la Contraloría General de la República a fin de que dicha entidad contralora se pronuncie específicamente respecto de la adecuada interpretación jurídica que debe otorgarse a los artículos 33 letra j) y 34, ambos de la Ley N° 20.285, y sólo una vez obtenido dicho pronunciamiento oficial, se procederá en consecuencia.

b) Considerando lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, en relación con el artículo 8 y 101 inciso 3°, de la Constitución Política de la República, la Armada de Chile y también el Consejo para la Transparencia, como Órganos de la Administración del Estado, deben observar los principios de Supremacía Constitucional y Legalidad, debiendo someter su accionar a las normas dictadas de conformidad a la Constitución y las Leyes, principios contenidos en los artículos 6 y 7 de la citada carta fundamental y 2° de la Ley N° 18.575, considerando que el Consejo, en su calidad de corporación autónoma de derecho público, constituye un servicio público creado para el cumplimiento de la función administrativa. En consecuencia, ambos órganos del Estado tienen la obligación de respetar lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, el cual señala expresamente que "las sesiones y actas de las Juntas serán secretas".

c) En armonía con el referido secreto, el citado artículo 26 inciso 5 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas dispone que no corresponde a otros organismos ajenos a las respectivas Instituciones Castrenses la revisión de los fundamentos de las decisiones de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas y que se vierten en las respectivas actas de sesiones. En consecuencia, no corresponde que el Consejo para la Transparencia, en su calidad de Órgano Administrativo ajeno a las Instituciones Castrenses, entre a revisar las actas de las Juntas de Selección y Apelación, con el objeto de ponderar o pretender aplicar el principio de divisibilidad en lo que respecta a su contenido, sobre una materia que, tanto el Constituyente como el legislador ya ponderaron y calificaron como secreta y como un todo indivisible, conforme a los términos señalados en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 4° transitorio de la misma Carta Fundamental, y artículo 1 transitorio en relación con el artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia.

d) A mayor abundamiento, el propio Tribunal Constitucional, en el ejercicio del control previo de constitucionalidad de la Ley N° 20.285, señaló expresamente a raíz del ejercicio de las facultades del Consejo, que "El inciso primero del artículo 34 del artículo primero, en lo que respecta a la frase "podrá, asimismo, recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia", es constitucional bajo el entendido de que el ejercicio de dicha potestad del Consejo para la Transparencia reconoce como límite las excepciones a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado que determine el legislador de quórum calificado, de conformidad al inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental". De esta manera, el ejercicio de la potestad para la obtención de los documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia, está limitado por el propio artículo 8° de la Constitución, tal como lo expone el Tribunal Constitucional, y en consecuencia, no es exigible a la Institución la entrega de las señaladas actas, pues han sido calificadas expresamente como secretas.

e) La Armada de Chile estima que una correcta interpretación y posterior aplicación del artículo 33 letra j), en relación con el artículo 34, ambos de la Ley N° 20.285, por parte de ese Consejo debiera ajustarse a lo ya razonado en la jurisprudencia administrativa y judicial, Tribunal Constitucional y del propio Consejo, visualizando al mismo tiempo la improcedencia de la medida para mejor resolver decretada por tratarse, esta materia, como ya se ha dicho en forma reiterada, de un asunto eminentemente de derecho. Por lo tanto y teniendo presente ese carácter ya definido por el legislador, es menester señalar que sólo pueden tener acceso a ellos los tribunales de justicia conforme al procedimiento dispuesto al efecto en el artículo 144 del Código de Justicia Militar, o en su caso, la propia Contraloría General de la República, a la luz de lo prevenido en el artículo 9 de la Ley N° 10.336. Más aun, y tal como fuera expuesto precedentemente, la entrega de los antecedentes requeridos por ese Consejo, compromete a juicio de la Institución la responsabilidad administrativa, pues hay mandato expreso del Órgano Contralor que obliga a que las autoridades institucionales deben mantener reserva (Dictamen N° 366 de 3 de enero de 2013) y eventualmente la responsabilidad penal del personal naval que tome dicha decisión, al vulnerar los artículos 255 y siguientes del Código de Justicia Militar.

f) Persistiendo la discrepancia sobre la interpretación de las facultades del Consejo, en relación con lo dispuesto en el artículo 33 letra j) y artículo 34, ambos de la Ley de Transparencia, y estando la Armada de Chile obligada a respetar el principio de legalidad y teniendo presente el carácter vinculante de los dictámenes de la Contraloría General de la República, los cuales son consistentes en reiterar el carácter secreto de los documentos requeridos, se hace necesario recabar de la Contraloría, un pronunciamiento sobre el particular, conforme a lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la Ley N° 18.575 y, 1, 5, 6, y 9 de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, considerando además las facultades de dicho Órgano Contralor respecto al control de legalidad en sentido amplio de los actos de ese Consejo, conforme se estableció en el control preventivo de constitucionalidad y en el fallo del Tribunal Constitucional del 10 de julio de 2008 (Rol N° 1.051-08-CPR), y recogido por el citado Órgano Fiscalizador en su dictamen N° 28.131 de 2009 y reiterado por el dictamen N° 57.761 del mismo año.

Y CONSIDERANDO:

1) Que por la solicitud que originó el presente amparo, se requirió copia de las actas de las juntas de Selección y de Apelación, correspondientes al período de calificación 2012-2013, del sargento segundo Andrés Pérez Terán, de dotación del Comando de Fuerzas Especiales. Al respecto, la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 26, inciso 6°, que las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones. Señala además, que "Las sesiones u actas de las Juntas serán secretas". Por su parte, el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia dispone que se podrá denegar el acceso a la información "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política".

2) Que, la Armada de Chile denegó la entrega de la información solicitada, fundada en el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas. En tal sentido, ha señalado que el texto del artículo 26 de la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las FF.AA., tiene rango de Ley Orgánica Constitucional, superior al exigido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y 21 N° 5, de la Ley de Transparencia y que además, se verifica su vinculación con una de las causales del artículo 8° de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. De igual modo, ha citado jurisprudencia de la Contraloría General de la República, organismo que ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6°, de la Ley N° 18.948 con el artículo 8° de la Constitución, que ha reconocido que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas (considerando 6° de la decisión Rol C870-10). Lo anterior ha sido ratificado por la Corte de Apelaciones de Santiago sentencia Rol N° 1948-2010.

3) Que, cabe señalar que este Consejo previamente ha resuelto en el precedente sentido, entre otras, en las decisiones de amparos Roles A266-09, C870-10, Rol C438-12, C1161-12 y C1747-12, estableciendo que la información requerida es reservada o secreta, y ha entendido configurada la causal de reserva invocada, prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el inciso 6° del artículo 26 de la Ley N° 18.948, rechazando los amparos por los señalados motivos. Sin embargo, en la especie, ha estimado pertinente realizar un examen en concreto de la información requerida, a objeto de ponderar efectivamente la afectación alegada por el organismo reclamado y determinar, mediante la revisión de la información solicitada, si la entrega de aquella genera la afectación alegada, erigiéndose como una excepción a la regla general en materia de publicidad de la información, consagrada en el artículo 8° de la Constitución Política de la República. Lo anterior, además, atendido que la normativa que consagra el secreto de las actas requeridas, contenidas en la LOC de las FFAA, es previa a la norma del artículo 8° de la Constitución y a la entrada en vigencia de la Ley de Trasparencia, razón por la que la configuración como causal de excepción a la publicidad, necesariamente ha de vincularse a algunas de aquellas consagradas en la norma antedicha, debiendo, en todo caso, evaluarse en concreto la afectación de que se trata.

4) Que el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, dentro de los cuales se encuentran las Fuerzas Armadas, se encuentra plasmado en el artículo 8° de la Carta Fundamental, constituyéndose la publicidad de los actos de los órganos de la Administración del Estado en la regla general. Sin embargo, tanto la Constitución como la Ley de Transparencia establecen excepciones al principio de publicidad señalado, las que deben ser interpretadas en forma restringida. En el presente caso, el reclamante ha solicitado información referida a las actas de las Juntas de Selección y de Apelación, correspondiente al periodo de calificación 2012 - 2013, de Armada de Chile. Dicha información le fue denegada por la Armada de Chile, que justificó su negativa en que el artículo 26 inciso 6°, de la LOC de las FFAA consagra expresamente el carácter secreto de dicha información.

5) Que, en síntesis el órgano reclamado ha fundamentado la denegación de la información en la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por encontrarse el citado artículo 26 amparado por la disposición cuarta transitoria. Además, la divulgación de la información requerida, afectaría la seguridad de la Nación.

6) Que la vigencia del artículo 26 de la LOC de las FFAA ha sido reconocida expresamente por la Contraloría General de la República, la que en su dictamen N° 28.131 de 2009 y reiterado por el dictamen N° 57.761 del mismo año, a propósito de la vigencia de las normas que no tienen el carácter de ley de quórum calificado y que declaraban el secreto o reserva con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma constitucional que incorporó el artículo 8° a la Carta Fundamental, señala que éstas debían entenderse tácitamente derogadas. No es este el caso del artículo 26 de la LOC de las FFAA, pues éste no le delega a ningún reglamento la determinación del secreto o la reserva, sino que directamente establece algunos documentos que tienen ese carácter por lo que dicha norma se rige por la disposición cuarta transitoria de la Constitución, pudiendo los órganos respectivos dictar actos secretos al amparo de dicha disposición.

7) Que la citada norma posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de las actas y sesiones de las juntas calificadoras, es decir, se da cumplimiento a lo que se denomina «reconducción formal». No obstante, este Consejo ha concluido que para encontrase frente a un acto o documento reservado en virtud de una norma que cumple el estándar jerárquico señalado (cómo ocurre, por ejemplo, con el artículo 436 del Código de Justicia Militar) no resulta suficiente su sola invocación y la consiguiente reconducción formal, sino que debe también determinarse si la publicidad de la información de que se trata afecta o no algunos de los bienes jurídicos previstos en el artículo 8° de la Constitución Política de la República -debido cumplimiento de las funciones del organismo; derechos de las personas; seguridad de la Nación; o interés nacional- (proceso que se denomina «reconducción material»). Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta «... la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición de la Ley Orgánica de las FFAA debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». (Criterio establecido a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C45-09, y reiterado, entre otras, en las decisiones Roles C512-09, C652-09, C162-11, C349-11, C536-11 y C1173-11, C137-13 y C185-13).

8) Que del mismo modo, en lo que atañe a las alegaciones de la Armada que constan en la letra d) del numeral 8) de lo expositivo, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha entendido constitucional la potestad del Consejo para "recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia» (artículo 34), bajo el entendido de que el ejercicio de dicha potestad del Consejo para la Transparencia reconoce como límite las excepciones a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado que determine el legislador de quórum calificado, de conformidad al inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental (STC. Rol N° Rol 1051-08, de 10 de julio de 2008. Considerando 32°). Ello es interpretado por este Consejo como un recordatorio de la necesidad de mantener una reserva preventiva respecto de los antecedentes que reciba en aplicación del artículo 26 de la Ley de Transparencia, lo que supone armonizar las disposiciones plenamente vigentes de los artículos 25, 26 y 33, letras b) y j), de la Ley de Transparencia, cuya constitucionalidad no ha sido discutida ni cuestionada por dicho Tribunal. En el mismo sentido, el artículo 26 de la LOC de las FFAA es una norma anterior a la reforma constitucional y a la Ley de Transparencia. Por tanto, se requiere para determinar si configura una causal de excepción al principio de publicidad y transparencia, realizar el juicio de afectación, a cargo de este Consejo, toda vez que, por haber sido dictada con anterioridad al estatuto que rige la transparencia de la función pública, el legislador no ha realizado tal ponderación de afectación.

9) Que, la causal de secreto o reserva alegada se encuentra establecida en la Ley de Transparencia en su artículo 21 N° 5, esto es, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política. Toda vez que se ha invocado por la Armada la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, ya transcrita, es necesario analizar también si el artículo 26 inciso 6°, de la Ley N° 18.948 se encuentra conforme a lo dispuesto en el artículo 8° inc. 2° de la Constitución, esto es, si la reserva allí establecida se funda en la afectación de la seguridad de la Nación.

10) Que, el artículo 8° inciso 2° de la Constitución establece que "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". De lo anteriormente expuesto, así como de la ya citada jurisprudencia de la Contraloría General de la República, se desprende que el artículo 26 inciso 6° de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las FFAA, está respaldado por la disposición cuarta transitoria de la Constitución en relación con el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, por lo que se encuentra vigente. No obstante, el artículo 21 N° 5 de esta Ley no sólo requiere que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de la información requerida sino que, además, exige como señala expresamente el precepto constitucional que la publicidad de dicha información afecte la seguridad de la Nación, circunstancia que ha sido esgrimida por la Armada de Chile en este caso.

11) Que el artículo 26 inciso 6° en análisis no exige la afectación que reclama la norma constitucional para justificar el secreto o reserva de las actas de las juntas, pues califica como secretos las sesiones y actas de las juntas. Por su parte, el artículo 8° de la Carta Fundamental, en su inciso 2°, exige la afectación de los bienes jurídicos que indica para justificar que la Ley pueda establecer hipótesis de reserva o secreto. El vocablo "afectare" es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o daño al bien jurídico si se divulga la información, de manera que no basta sólo que aquélla se "relacione" con éste o que le resulte atingente para que el legislador pueda mantener tal información en secreto o reserva. Esta es la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del la Ley Orgánica Constitucional de las FFAA debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución.

12) Que en el presente caso, entonces, se debe analizar si la entrega de la información relativa a actas de las juntas de calificación y apelación del sargento Pérez Terán, para el periodo solicitado, afecta la seguridad de la Nación para determinar si en la especie, la aplicación de la reserva contemplada en el artículo 26 ya mencionado resulta conforme a la exigencia constitucional de afectación de los bienes jurídicos que sustentan las causales de reserva o secreto contenidos en el artículo 8°, inciso 2° de la Carta Fundamental.

13) Que a objeto de examinar en concreto la información solicitada, este Consejo desplegó múltiples gestiones tendientes a obtener que la Armada de Chile, hiciera llegar copia de las actas de las juntas calificadoras y de apelación objetos de la solicitud, a fin de revisar su contenido y determinar si, en atención a las materias que se encuentran allí contenidas, se afecta la seguridad de la nación, en los términos antes planteados. Sin embargo, el órgano reclamado negó lugar a la entrega de esa información, no obstante habérsele otorgado diversas instancias y facilidades para ello, lo cual ha impedido a este Consejo analizar la información en concreto.

14) Que, de los antecedentes aportados tanto en sus escritos de amparo, descargos y en la audiencia pública convocada por este Consejo, la Armada de Chile señaló que la información que se analiza en las Juntas respectivas, se encuentran vinculadas a las calificaciones y hoja de vida de cada uno de los funcionarios que integran la respectiva dotación, para el periodo correspondiente de calificaciones, en este caso, de Artilleros. En ese contexto, las Juntas deliberan sobre el mérito de los antecedentes de cada funcionario calificado, en relación a sus pares. Sobre la materia, atendido que este Consejo no ha podido tener acceso al contenido de las actas solicitadas, no le ha sido posible ponderar el nivel potencial de afectación que su entrega generaría ni la pertinencia de aplicar a su respecto el principio de divisibilidad que la Ley de Transparencia consagra en el literal e), del artículo 11. Frente a la imposibilidad señalada, este Consejo ha debido resolver el presente caso mediante un discernimiento basado en los antecedentes expuestos por las partes en sus escritos y en la audiencia especialmente convocada al efecto.

15) Que si bien la ley dispone que las actas serán secretas, a juicio de este Consejo, el conocimiento de las actas de las juntas de selección y apelación requeridas, que contienen el mérito de las calificaciones de un sargento 2° de Artillería, no permite tener por configurada la afectación a la Seguridad de la Nación alegada. Esto por cuanto en la especie conocer el mérito de las calificaciones y fundamentos de las evaluaciones de un sargento 2°, relativos a su propio desempeño funcionario, no genera la afectación en análisis. A este respecto, el Consejo ha dado lugar a la causal de reserva alegada, en aquellos casos en que el conocimiento de la información involucra la revelación de antecedentes, tales como, aquellos relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos entre otros. En el presente caso, no se aprecia cómo la información relativa a las calificaciones de un funcionario podría afectar la seguridad de la Nación, especialmente tomando en cuenta los antecedentes de hecho que ha descrito la Armada de Chile tanto en sus descargos como aquellos acompañados a la Audiencia Pública convocada en este caso. Esto se ve reforzado por el hecho que la Armada en tales presentaciones, no ha acreditado cómo la divulgación de tales actas, en aquella parte vinculada con el Sr. Pérez Terán, pueda afectar la seguridad de la Nación, sino que ha fundado la causal, en rigor, en la jerarquía de la norma que la contiene. La Armada ha tenido la posibilidad de exhibir tales documentos, a objeto de revisar en concreto la información solicitada y de fundar la causal de reserva alegada, acreditando una expectativa razonable de daño o afectación presente o cierta, probable y específica para justificar la reserva. Sin embargo, no ha explicado de qué manera conocer esos antecedentes afectaría la seguridad de la Nación, razón por la cual, a juicio de este Consejo, no puede entenderse verificada en este amparo.

16) Que del mismo modo, cabe hacer presente que el solicitante ha actuado en este procedimiento en representación del Sr. Pérez Terán, por lo que la solicitud recae en el acceso a los antecedentes contenidos en tales actas, que son relativos a las evaluaciones y calificaciones del propio funcionario en servicio activo. Por lo tanto, acceder a los datos contenidos en tales actas, relativos al mérito y calificación funcionaria de su propio titular, configura lo que en doctrina se denomina "habeas data impropio", en virtud del cual las personas pueden acceder a sus propios datos personales, por ser titular de éstos conforme a lo previstos en el artículo 2°, letra ñ) y 12 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, razón por la cual la entrega de los mismos resulta procedente. A mayor abundamiento, este Consejo estima que conocer, por parte del funcionario evaluado, los antecedentes vinculados a su propio desempeño funcionario, estimaciones u otras consideraciones que pudieren haberse volcado en las respectivas actas, constituye una manifestación de un derecho fundamental a tener acceso a su propia información, a conocer los fundamentos y motivaciones que sostienen sus evaluaciones y calificaciones, lo que, además, favorece, en definitiva, a transparentar los procedimientos de calificaciones al interior de ese organismo, y disminuir posibles arbitrariedades que pudiere presentarse al momento de evaluar a sus funcionarios.

17) Que en consecuencia, se acogerá el amparo y se requerirá a la Armada de Chile que entregue al solicitante la información requerida. No obstante, dado que este Consejo no ha podido acceder a la información, por las razones antes descritas, y teniendo presente las alegaciones de la Armada, especialmente aquellas vinculadas a la existencia de informaciones comparativas que pudieran aparecer cruzadas respecto de los distintos funcionarios evaluados por las respectivas juntas, así como también aquella que pudiere revelar el uso de armamento especializado o maquinarias especificas, que pudieren dar lugar a obtener información estratégica en materia de armamento militar y capacitación de funcionarios, requeriría a ese organismo que previo a su entrega, tarje de las actas correspondientes al Sr. Pérez Terán, aquellos datos antes señalados.

18) Que, por otro lado, de acuerdo a lo observado en este amparo, la Armada no remitió a este Consejo copia de la información requerida por el reclamante, como expresamente le fuera solicitado a través de nuestro Oficio N° 933, de 10 de diciembre de 2009. Asimismo, según se advierte de la respuesta a la medida para mejor resolver, consignada en el numeral 8) de lo expositivo, la Armada ha supeditado la colaboración con este Consejo, a la respuesta a un pronunciamiento de Contraloría General de la República, en materia de atribuciones legales con que cuenta este Consejo. Cabe señalar, sobre estas materias, que las medidas adoptadas por esta Corporación, se decretaron con el preciso fin de tener dichos antecedentes a la vista al momento de resolver el presente amparo, lo que habría facilitado determinar si el contenido de dicha información avalaba los descargos presentados. Sin embargo, la Armada denegó expresamente esta petición por considerar que dicha información incluso sería secreta para esta Corporación, no obstante que el artículo 34 le permite solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado y que el artículo 26 de la Ley de Transparencia asegura el secreto de los antecedentes que se remitan a este Consejo, al disponer que: "Cuando la resolución del Consejo que falle el reclamo declare que la información que lo motivó es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento. En caso contrario, la información y dichos antecedentes y actuaciones serán públicos". Dicha negativa a cooperar con una función esencial del Consejo, como lo es resolver fundadamente los reclamos que le sean formulados en conformidad con la Ley, consagrada en el artículo 33 b) Ley de Transparencia, no puede sino lamentarse, máxime si se había indicado expresamente al organismo que mientras no se resolviera el presente amparo los antecedentes o la información remitida gozarían de la reserva del artículo 26, según ya se ha señalado.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Humberto Palamara Iribarne, en representación de don Andrés Pérez Terán, en contra de la Armada de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile que:

a) Entregue al solicitante copia de las actas de las juntas de Selección y de Apelación, correspondientes al período de calificación 2012-2013, referidas al sargento segundo Andrés Pérez Terán, de dotación del Comando de Fuerzas Especiales, debiendo aplicar, previo a su entrega, según corresponda, el principio de divisibilidad, consagrado en la letra e) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, conforme lo razonado en el considerando 15) de ésta decisión.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Humberto Palamara Iribarne y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.

JORGE JARAQUEMADA ROBLERO

ALEJANDRO FERREIRO YAZIGI

VIVIANNE BLANLOT SOZA

JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU