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José Serey Varas con MUNICIPALIDAD DE PICHIDEGUA Rol: C187-11

Consejo para la Transparencia, 24/05/2011

Se deduce amparo contra la Municipalidad de Pichidehua por no recibir respuesta a la información que solicitó sobre costos de un festival municipal, montos recibidos con motivo del terremoto, nómina de profesores que han efectuado reemplazo en colegios municipalizados y nómina de profesores. El Consejo acoge amparo, ya que tanto la información relativa a la calidad en que un determinado profesional docente ejerce su cargo o función, así como el objeto de su vinculación con la Administración, debe ser objeto de publicación por el municipio en su sitio electrónico, bajo el acápite de “observaciones”.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente

Tipo caso:

  • Amparo


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Ausente)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO C187-11

Entidad Publica: Municipalidad de Pichidegua

Requirente: José Serey Varas

Ingreso Consejo: 15.02.2011

En sesión ordinaria N° 248 de su Consejo Directivo, celebrada el 24 de mayo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C187-11.

VISTOS:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 31 de diciembre de 2010 don José Serey Varas, mediante cuatro presentaciones, solicitó a la Municipalidad de Pichidegua la siguiente información:

a) Egresos e ingresos del último “Festival de la Semilla o de la Voz”, realizado en la comuna de Pichidegua, principalmente por concepto de venta y/o entrega de entradas, con o sin costo; informar la política o metodología adoptada al respecto; y si existe un reglamento que lo supervise o vigile.

b) Monto total de los aportes económicos recibidos por la Municipalidad de Pichidegua, con motivo del terremoto ocurrido el día 27 de febrero de 2010, desde el Gobierno Central, la Intendencia y la Gobernación de la Región O'Higgins y/o cualquier otro estamento fiscal o particular. Asimismo, se indique la forma en que dichos aportes económicos fueron invertidos.

c) Nómina de los profesores que han efectuado reemplazo en los colegios municipalizados, durante el año 2010, y valor pagado por ello.

d) Nómina detallada de los profesores y personal administrativo de los colegios municipalizados que hicieron uso de licencias médicas durante el año 2010.

2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 15 de febrero de 2011 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información ante la Gobernación Provincial de Cachapoal, en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud dentro del plazo legal.

3) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Alcalde de la Municipalidad de Pichidegua, mediante Oficio N° 379, de 21 de febrero de 2011; quien no contestó al mismo dentro del plazo de 10 días hábiles dispuesto por el artículo 25 de la Ley de Transparencia.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, conforme a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, así como la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, salvo que concurran las excepciones establecidas por la propia Ley de Transparencia y las previstas en otras leyes de quórum calificado, las que, en la especie, no han sido invocadas

2) Que, por su parte, el artículo 7° letra k) de la Ley de Transparencia, en relación al párrafo 1.11 de la Instrucción General sobre Transparencia Activa de este Consejo, ordena la divulgación en los sitios electrónicos de los municipios de la siguiente información presupuestaria: (i) Presupuesto municipal aprobado por el Concejo y modificaciones a éste, si corresponde (ingresos y gastos mensuales); (ii) Balance de la ejecución presupuestaria; (iii) Estado de situación financiera, indicándose la forma en que la previsión de ingresos y gastos se ha cumplido efectivamente, y (iv) Detalle de los pasivos del municipio y de las corporaciones municipales, cuando corresponda. A su turno, los literales e), f), e i), del citado artículo 7° instruyen la divulgación de las contrataciones para la prestación de servicios y la ejecución de obras, las transferencias de fondos públicos que se efectúen sin contraprestación recíproca, y los montos asignados a los programas de subsidio y otros beneficios que entregue el órgano.

3) Que, conforme a la normativa antes citada, los antecedentes sobre los ingresos y egresos municipales durante un determinado periodo de tiempo y su causa –como lo es el terremoto ocurrido el pasado 27 de febrero de 2010 y la celebración de una determinada actividad municipal–, ya sea a nivel agregado o en detalle, por tratarse de información relativa a la contabilidad de un órgano administrativo y la ejecución de su presupuesto, constituye información pública.

4) Que, asimismo, de conformidad con los referidos artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, la política, metodología o reglamento relativo al tratamiento de los ingresos y egresos municipales por concepto de venta y entrega de entradas para un determinado festival, en la medida que obren en poder de la Administración, cualquiera sea el soporte en que dichos antecedentes se encuentren –por ejemplo, sea como informe o acto administrativo–, por concernir al ejercicio de funciones públicas y haber sido elaborado con presupuesto público con dicho objeto, es igualmente información pública.

5) Que, a continuación, con el fin de determinar el carácter público de la nómina de docentes que han efectuado remplazos en colegios municipales y de quienes han hecho uso de licencias médicas, es necesario tener presente las siguientes consideraciones:

a) Según lo dispuesto en el artículo 71 del Estatuto Docente (D.F.L. N° 1/1997, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 19.070 que aprobó el estatuto de los profesionales de la educación, y de las leyes que la complementan y modifican), los profesionales de la educación que se desempeñen en el sector municipal se regirán por las normas de este Estatuto de la profesión docente y, supletoriamente por las del Código del Trabajo y sus leyes complementarias. Al respecto, deberá entenderse por “sector municipal”, conforme preceptúa el artículo 19 de dicho Estatuto, todos aquellos establecimientos educacionales que dependen directamente de los Departamentos de Administración Educacional de cada Municipalidad (DAEM), o de las Corporaciones Educacionales creadas por éstas o los que habiendo sido municipales son administrados por corporaciones educacionales privadas, de acuerdo con las normas establecidas en el D.F.L. Nº 1-3.063, del Ministerio del Interior, de 1980.

b) De acuerdo al artículo 25 de la citada ley, los profesionales de la educación se incorporan a una dotación docente sólo en dos calidades: como titulares, para lo cual deben haber participado en un concurso público de antecedentes, o, como contratados, categoría que integran «aquellos que desempeñen labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares»; y, según preceptúa su artículo 29, dichos profesional serán designados o contratados para el desempeño de sus funciones mediante la dictación de un decreto alcaldicio o un contrato de trabajo, según corresponda.

c) La cuenta anual de la Municipalidad de Pichidegua, correspondiente al año 2010, indica que en la comuna existen 14 establecimientos educacionales dependientes de su Departamento de Administración Educacional Municipal (DAEM). Ello se encuentra disponible en: http://www.pichidegua.cl/files/cuenta%20abril%202011.pdf.

d) Los profesionales docentes que se desempeñan en los establecimientos educacionales que dependen directamente del Departamento de Administración Educacional de la Municipalidad de Pichidegua, sea como titulares o contratados, forman parte del personal del municipio a cuyo respecto tanto el artículo 7, letra d) de la Ley de Transparencia como la Instrucción General N° 9 de este Consejo ordenan la publicidad de dicha circunstancia en el sitio electrónico del municipio, así como sus respectivas remuneraciones. En efecto, la Municipalidad de Pichidegua divulga dicha información en su sitio electrónico: http://www.pichidegua.cl/sueldos.html.

6) Que, de conformidad con el citado artículo 25 del Estatuto Docente, los datos relativos a la calidad en que se desempeñan determinados docentes de escuelas municipales y el objeto de su vinculación con la Administración, esto es, en calidad de “contratado” y como “remplazo” de un docente titular, constituye información que se vincula directamente al procedimiento administrativo de incorporación de dichos profesionales a la dotación docente del sector municipal, cuyo resultado se manifiesta a través del acto administrativo respectivo. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, se trata de información pública.

7) Que, teniendo ello presente, cabe representar al Municipio que, en virtud de lo dispuesto por la Instrucción General N° 9 de este Consejo, tanto la información relativa a la calidad en que un determinado profesional docente ejerce su cargo o función, así como el objeto de su vinculación con la Administración, debe ser objeto de publicación por el municipio en su sitio electrónico, bajo el acápite de “observaciones”.

8) Que, por su parte, el valor o remuneraciones que se paguen a los docentes “contratados” con ocasión de sus “remplazos” a docentes titulares, son también antecedentes cuya publicidad se ha reconocido expresamente en el artículo 7°, letra d), de la Ley de Transparencia, al ordenar a los órganos de la Administración del Estado divulgar en sus sitios electrónicos las remuneraciones de su personal.

9) Que, en cuanto a la divulgación de una nómina que contenga a los docentes de los colegios municipales y de su personal administrativo que ha hecho uso de licencias médicas durante el año 2010, cabe tener presente, primeramente, que la relación existente entre una determinada persona con la presentación ante su empleador de una o varias licencias médicas que le hubieren sido otorgadas a la misma, constituye un dato personal, en los términos del artículo 2°, letra f), de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

10) Que, a pesar que resulta claro que la vinculación que se establezca entre una determinada persona –en la especie, docentes y personal administrativo de los colegios municipales de la comuna de Pichidegua– con una o más licencias médicas que le hayan sido extendidas a ésta da cuenta, indefectiblemente, de que tal persona sufrió o sufre actualmente una enfermedad o incapacidad laboral –pues así se colige de la lectura de los artículos 1° del Reglamento de Autorización de Licencias Médicas y, en particular, del artículo 38 de la Estatuto Docente1–, conforme a lo ya resuelto por este Consejo, se estima que dicho dato personal no llega a constituir un dato personal de carácter sensible, por no subsumirse en ninguna de las categorías ni ejemplos entregados por el artículo 2, letra g), de la Ley N° 19.628, conforme al cual son datos sensibles “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”.

En efecto, en su decisión del amparo Rol C533-09, relativa –entre otras materias– a la comunicación de las fechas en que determinados funcionarios se ausentaron de sus labores justificados por una licencia médica, este Consejo consideró que “…existen aspectos de la vida privada de los funcionarios públicos que ameritan ser protegidos y respecto de los cuales el reclamante ha requerido acceso, a saber: a) Motivos de ausencias originadas en licencias médicas”, por referirse éstos a estados de salud físicos o psíquicos de dichas personas, en conformidad con el art. 2°, letra g), de la Ley N° 19.628. No obstante ello, “no se ve problema, en cambio, respecto de informar las fechas solicitadas” (considerandos 3° y 4°). En refuerzo de tal aserto, es dable argumentar que:

a) La información relativa al otorgamiento de licencias médicas a funcionarios públicos que permitan justificar el incumplimiento de su jornada laboral no corresponde a un dato referente a la “vida privada o intimidad” de éstos pues, según ha sostenido este Consejo, la esfera de privacidad de aquel personal que trabaja para la Administración del Estado, cuya nómina y remuneración debe publicarse en el sitio web de cada servicio conforme al artículo 7º, letra d), de la Ley de Transparencia, es más reducida que la del resto de las personas en virtud, precisamente, de las funciones que ejercen. Así se han considerado públicos los puntajes finales de las calificaciones de los funcionarios (decisiones recaídas en los amparos Roles A10-09 y A126-09, de 31 de julio de 2009) y otros instrumentos de medición de desempeño (decisión recaída en el amparo Rol A323-09, de 20 de noviembre de 2009) y los registros de asistencia de los funcionarios (decisiones recaídas en los amparos Roles A181-09, de 15 de julio de 2009, y C434-09, de 27 noviembre de 2009).

b) La categorización como dato sensible del “estado de salud físico o psíquico” de una persona tiene por objeto de protección los datos concernientes o relativos a la salud física o psíquica de una persona, lo que comprende –utilizando los términos empleados por la regulación europea de protección de datos2–, las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo, tales como –según establece el artículo 127 del Código Sanitario– las recetas médicas, análisis o exámenes de laboratorios clínicos y los servicios relacionados con su salud. Así las cosas, en la medida que el dato relativo a la presentación de licencias médicas por enfermedad común y las fechas de duración de las mismas no dan cuenta, por sí mismas, del tipo de enfermedad de que ha padecido o padece el funcionario de que se trate, puede concluirse que tal información no concierne al estado de salud físico o psíquico de una persona.

Sobre el particular, cabe hacer presente que, en similares términos, se ha pronunciado la Agencia Española de Protección de Datos en cierta jurisprudencia, a saber: «es criterio reiterado de esta Agencia (Española de Protección de Datos) que en cuanto el fichero pueda contener datos relativos a las fechas de baja o alta de trabajadores, asociadas a un código que permita la identificación de la causa de la baja como motivada por enfermedad común, profesional o maternidad, estaremos en presencia de un dato de salud que implicará la necesidad de aplicar a dicho fichero medidas de seguridad de nivel alto. / No sería así, por ejemplo, si figuran únicamente las fechas y la indicación de “baja” u otros supuestos análogos de los que no pueda fácilmente deducirse que la baja se debe a algún tipo de enfermedad». (Recurso de reposición Nº RR/00066/2007, Expediente Nº E/00119/2006).

11) Con todo, si bien los datos personales sólo pueden ser tratados o comunicados por los órganos de la Administración del Estado dentro de sus competencias y previo consentimiento de su titular (artículos 4° y 20 de la Ley N° 19.628), tratándose éstos de antecedentes que sirven como justificación del incumplimiento de la jornada laboral de un profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal y que han sido contratados por el municipio para el desempeño de labores no docentes en sus establecimientos educacionales, es dable sostener que su divulgación involucra un interés público, toda vez que:

a) Se trata de hechos propios del desempeño de funciones públicas que, conforme al artículo 30 de la Ley 19.733, conocida también como la Ley de Prensa, pueden calificarse como hechos de “interés público”;

b) Como se indicó en la letra a) del considerando anterior conciernen al ejercicio de funciones públicas y no a la vida privada o la intimidad de esas personas; y

c) Su divulgación permite verificar si respecto de parte de la dotación docente del municipio resulta aplicable una causal de término de sus funciones, pues el artículo 72, letra h), del Estatuto Docente establece que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, “por salud incompatible con el desempeño de su función”, entendiendo por ella «haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad».

Conforme a ello, no obstante la información en comento suponga la divulgación de un dato personal, debe accederse a la divulgación de éstos, atendido el interés público involucrado en su comunicación.

12) Que, por último, es menester representar al Alcalde de la Municipalidad de Pichidegua no haber dado respuesta a la solicitud del reclamante, lo que contraviene lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, conforme al cual, el jefe superior del servicio deberá pronunciarse sobre la solicitud en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la misma, y trasgrede los principios de facilitación y oportunidad que rigen el derecho de acceso a la información, conforme lo dispone el artículo 11, literales f) y h) de la misma normativa.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo presentado por José Serey Varas en contra de la Municipalidad de Pichidegua, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Alcalde de la Municipalidad de Pichidegua:

a) Hacer entrega al reclamante de la información solicitada, a saber:

i. Egresos e ingresos del último “Festival de la Semilla o de la Voz”, realizado en la comuna de Pichidegua, en especial aquéllos relacionados con la venta y/o entrega de entradas;

ii. La política o metodología adoptada por dicho municipio al respecto, informando si existe un reglamento que lo supervise o vigile, en la medida que tales antecedentes obren en poder de la Administración, cualquiera sea el soporte en que dichos antecedentes se encuentren;

iii. Monto total de los aportes económicos recibidos por dicho municipio reclamado, con motivo del terremoto ocurrido el día 27 de febrero de 2010, desde el Gobierno Central, la Intendencia y la Gobernación de la Región O'Higgins y/o cualquier otro estamento fiscal o particular, informando sobre la forma en que dichos aportes económicos fueron invertidos.

iv. Nómina de los profesores que han efectuado reemplazo en los colegios municipalizados, durante el año 2010, y valores o remuneraciones pagados a dichos docentes con ocasión de dichos reemplazos.

v. Nómina detallada de los profesores y personal administrativo de los colegios municipalizados de la comuna de Pichidegua que hicieron uso de licencias médicas durante el año 2010.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar al Alcalde de la Municipalidad de Pichidegua el no haber dado respuesta a la solicitud del reclamante, lo que contraviene lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, y, de reiterarse, puede constituir una denegación infundada del acceso a la información pública, en los términos del artículo 46 de la Ley de Transparencia.

IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don José Serey Varas y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pichidegua.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.